谈谈关于谈谈关于加强上海金融立法的应用

1AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering谈谈关于加强上海金融立法,促进金融中心建设谈谈关于加强上海金融立法促进金融中心建设作者张在祯（2005年1月）目录△序言一、上海金融立法的基本涵义二、上海金融立法的促进作用三、上海金融立法的指导思想四、上海金融立法的基本原理五、上海金融立法的基本原则六、上海金融立法的有利条件七、上海金融立法的常规形式八、上海金融立法的特殊形式九、上海金融立法的主要内容十、上海金融立法的层次模式2△结语△序言写作初衷。上海迈向国际金融中心的道路还相当漫长。作为本市的一名金融法制工作者，身感负有推动这个城市的金融脚步向前迈进的社会责任，也想为上海的金融法制建设尽一份微薄之力，这便是写作本文的初衷。争议问题。在有些同志看来，本文所谈的问题，也许还是一个颇有争议甚至是不值一谈的话题。但笔者坚信，这不仅是一个值得深入探讨的具有现实意义的问题，而且是需要生活在这个大都市的立法、司法、执法和金融法制工作者立即采取行动奋力付诸实施的历史性课题。促进建设。本文不想讨论上海是否是金融中心或应该不应该建立金融中心问题，也不考虑是建设国内金融中心还是建设国际金融中心问题。“不以规矩，不成方圆”。笔者主要讨论的是如何通过加强上海的地方性金融立法，如上海还不是金融中心，就要促使其成为金融中心；如上海已经是金融中心，就要进一步促进其中心建设，巩固其金融中心的地位。一、上海金融立法的基本涵义首先，所谓上海地方性金融立法有静态和动态之分。静态意义上的上海金融立法，是指有关上海地方性金融法规或政府规章等涉及金融内容的规范性文件的总称；而动态意义上的金融立法，是指上海立法机关或政府制定上海地方性金融法规或政府规章等有关金融内容的规范性文件的活动。其次，上海金融立法有广义与狭义之分。广义的上海金融立法，是指上海市的立法、执法、司法、金融监管机构、行业自律机构等单独制定或联合制定的各种有关金融内容的地方性法规、政府规章、司法文件和行业自律规范；而狭义的上海金融立法，是指上海市立法机关和市政府制定的有关金融内容的地方法规和政府规章。本文既在静态和动态两种形态上，又在广义与狭义两种意义上，同时使用“上海金融立法”一词。当然，在不同的情况下有所侧重。二、上海金融立法的促进作用吸引国内金融机构。由于政治或历史原因，我国重要金融机构的总部大都不可避免地选址北京。国内金融机构将业务中心或产品中心选址上海，必然会考虑上海的经济环境、执法环境、信用环境等金融环境状况。加强上3海金融立法，就是要优化上海的金融环境。吸引国外金融机构。国外金融机构进军中国，肯定会考虑政治因素，但不会以政治因素为中心。外国人是否到某地投资，就要看是否有利可图，要看当地政府是否重视法制，要看他们的合法权益在法律上是否能得到保护，要看当他们的权益受到侵害时，能否通过法律途径得以解决。加强上海金融立法，就是要保护一切金融主体的合法权益。加强金融法制建设。法制建设是国际金融中心建设的灵魂。市场经济在某种意义上说就是法制经济，金融中心作为市场经济的核心，更加需要法制的特别呵护。“法制”的基本要求就是有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。而有法可依作为法制的前提，所讲的就是立法问题。事实表明，能成为国际金融中心的城市都是法制严明的典范，如伦敦、纽约、新加坡、香港都是法制成熟的金融大都市。加强上海金融立法，就是要加强金融法制建设。完善上海信用环境。应当说，上海的信用环境在国内还算较好，但并非已是市府领导所要求的信用“首善之区”，在某些方面与国内其他城市相比还有一定差距。不尽人意之处也随处可见，要解决这些问题，需要加强上海地方信用立法，完善上海的信用环境。吸引国内外优质企业和人才。如何吸引海内外金融人才来沪工作和投资创业？良好的金融服务环境和完善的金融法制建设，必将是吸引国内外众多优质企业和人才落户上海的重要条件，同时大批优质企业和人才的到来，又会促进上海金融业的快速发展。三、上海金融立法的指导思想关于上海金融立法的指导思想问题，就是为什么讨论加强地方金融立法？通过金融立法要解决什么问题？金融中心城市与一般非金融中心城市有何区别？笔者以为金融中心城市的金融活动，可概括为六个字“规范、便捷、严格”。所谓“规范”，就是说金融机构的经营服务活动必须符合规范，对金融创新业务要进行创新立法予以规范；所谓“便捷”，就是说金融机构对客户提供金融服务要便捷，同时政府和监管机构对金融机构的指导也要便捷；所谓“严格”，就是说对金融机构的监督管理要严格，政府和监管机构及其工作人员要严格依法办事，客户要严4格遵守金融法规。最后达到金融机构、政府和监管机构、客户三赢的局面。因此，上海地方金融立法的指导思想是，紧密配合国家经济发展战略，依托上海及长三角经济基础，服务全国，接轨国际，依据国家法律，遵循国际惯例，研究金融业务，倡导金融创新，规范金融经营，提供便捷服务，实施严格管理，促进国际金融中心建设。四、上海金融立法的基本原理支持保护。金融是现代经济的核心，金融安全与经济安全息息相关。任何一个国家或地区经济的快速发展与金融业的稳健经营是分不开的。今年3月原最高人民法院长期分管民商事审判工作的副院长、现任全国人大常委会法制工作委员会的李国光委员在沪为上海金融法制研究会组织的“2004金融法制论坛”作《走向法治的中国金融业》演讲时，就颇有感触地谈到，法院在审理涉及商业银行的案件时，一方面要按照平等原则将银行作为普通的当事人对待，同时又将银行作为特殊的当事人，对涉金融案件予以高度关注，因为银行的钱绝大部分来自企业和储户。可见，我国司法系统是相当注意保护金融机构合法权益的。上海市政府历来就有重视和保护在沪金融机构合法权益的良好传统，在上海建立金融中心的过程中，就更应注意对金融行业的保护。大力保护金融机构合法权益的具体措施，可以通过上海地方金融立法得以实现。如深圳市为巩固和强化区域金融中心地位，在2003年就制定了《深圳市支持金融企业发展若干规定》。适当干预。“稳定压倒一切”的基本原理，特别适用于上海金融中心建设工作。银行、证券、保险涉及众多储户、股民、险民等民众利益。金融安全不仅涉及经济安全和百姓生活，还会影响政治稳定和社会治安。上海金融中心建设的一个最起码要求，就是牢固地建立在金融安全区的基础之上。有权必有责，同时，有责也必有权，权力与责任必须相协调。既然在沪的金融机构一旦出现重大风险问题，必然影响到上海的经济和社会稳定，那么创建全市范围的金融风险防范化解机制，就是上海市政府的天赋职责。要做到这一点，就必须对在沪金融机构进行严格要求，规范管理，对任何可能造成重大金融风险的苗头，必须进行快速处置，适当干预。金融中心离不开地方政府介入，至于政府如何介入，最好的办法就是通过上海地方性金融立法予以规范。统一协调。从表面上看，金融行业似乎比较单一。然而，七年多的商业银行信贷管理经历，使我清醒地认识到金融业务高耸宏观经济，深陷微观领域，涉及方方面面。仅简单的银行抵押贷款业务就涉及房屋土地管理、工5商行政管理、公安车辆管理、海运船舶管理、航空飞机管理、资产评估机构、财产保险机构、公证机构等与抵押物登记管理有关的政府部门和中介机构，如果要解决其中存在的问题，仅靠某一部门是无法完成的，必须由政府出面统一协调。例如要解决上海民办学校的贷款担保问题，就可能涉及教育局、劳动局、民政局、工商局、事业单位管理局、财政局、税务局等政府机关。上海也出现过比较成功的统一协调案例，2003年上海市金融服务办公室根据市府领导的批示，就中国人民银行上海分行呈报的《关于本市房地产抵押贷款中若干法律问题的紧急报告》中涉及的有关问题，召开了由市府法制办、市房地产交易中心、市房地局法规处、央行上海分行法律办、市银行业公会等部门参加的协调会，基本解决了房地产交易中心要求办理在建工程或土地使用权抵押的银行事先出具放弃抵押权承诺函引发的在沪预购商品房预告登记和银行抵押权冲突问题和银行在办理房地产抵押注销登记、重新登记和变更登记过程中出现的“真空期”问题。试想，通过上海地方金融立法工作，将这样的统一协调机制法制化不是更好吗？五、上海金融立法的基本原则依法原则。即依法制定原则，又可称合法性原则，就是说上海的地方立法活动要有合法依据。当然这里的“法”主要是指国内法，也包括国际条约或国际惯例。主要要求就是，立法主体要合法；立法程序要合法；立法内容要合法。有必要指出，“依法制定”上海地方性金融法规，也不排除依据党和国家的有关金融方针政策。合理原则。即合乎情理原则，又可称合理性原则，是指上海市制定的与金融有关的法规，要客观、适度、符合人之常情和金融服务的一般道理。例如，根据《民事诉讼法》关于财产保全和先予执行中规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”此规定对于一般经济纠纷案件是可行的，但是对于大额金融案件诉讼中，当金融机构费尽千辛万苦，通过法院冻结了借款人巨额资金时，若借款人提供一些非资金性实物作担保，适用该规定解除冻结措施就非常不妥，因为银行资产需要有流动性。对此，我们上海市的金融立法可否考虑做出更合理的灵活规定呢？操作原则。即便于操作原则，又可称为可操作性原则，是指上海的金融法规要具有可操作性，方便日后的执法、守法和司法。处理好具体性和抽象性的关系、统一性和灵活性的关系、多变性与稳定性的关系、现实性与超前性的关系。在制定与金融业务密切相关的地方法规或地方政府规章时，应当征求金融机构的书面意见或召开适6当规模的立法座谈会、论证会、听证会，以增强上海地方金融立法的可操作性。六、上海金融立法的有利条件具有优秀的金融立法传统。仅以证券方面立法为例，早在1987年上海市经济体制改革办公室、上海市人民政府财贸办公室、中国人民银行上海市分行就联合发布了《关于商业企业职工入股、转股问题的补充规定》。1990年上海市人民政府发布了《上海市证券交易管理办法》。1991年中国人民银行与上海市人民政府联合发布了《上海市人民币特种股票管理办法》。1996年底中国人民银行颁布了《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行办法》。具有金融创新立法意识。1999年上海率先成立了“上海资信有限公司”，创建了个人信用档案制度；2003年上海市人民政府制定的《上海市个人信用征信管理试行办法》，是国内首部由地方政府颁布的金融规章。具有大量的立法人力资源。市人大常委会作为地方法定立法机关、市府法制办公室作为地方政府规章起草机构、市府委办局的政策法规处作为专门法制机构、市立法研究所作为地方立法研究机构具有大量的专职立法人员，上海社科院法学研究所、华东政法学院、上海政法管理干部学院、上海高等院校的法学院和研究所具有从事理论研究的立法人员，上海公安、检察、法院、律师、公证机关具有丰富司法经验的立法人员，央行上海分行和上海银监局、保监局、证管办、银行业公会、商业银行、证券公司、保险公司等在沪金融机构具有金融实践经验的法制人员，都是上海地方金融立法的重要人力资源。具有丰富的金融创新素材。如何使上海成为我国资本市场的“试验田”，如何积极推动地方金融资源整合组建金融控股公司，如何推进上海银行由地方性股份制商业银行发展为跨区域经营的银行，如何开展住房抵押贷款证券化试点，如何推出国债期货、股指期货、燃料油期货、外汇期货、黄金期货等衍生产品，如何发展金融辅助产业，如何进行离岸银行业务试点等等，都是上海地方金融创新立法的素材。七、上海金融立法的常规形式《立法法》规定，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律。因此，有关金融基本制度的事项应当由国家统一立法。改革开放以来，全国人大及其常委会非常重视金融立法，已制定了中国人民银行法、商业银行法、银行业监督管理法、票据法、担保法、保险法、证券法、基金法等金融法律。但是，7金融立法与金融发展的要求，特别是与金融创新的要求还有相当的距离。根据《宪法》和《立法法》，上海市人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需