第五章行政行为

第五章行政行为（一）—抽象行政行为抽象行政行为可以从动态和静态两方面进行考察分析。从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的行为。从静态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。特征：⑴对象的普遍性、⑵效力的普遍性和持续性、⑶准立法性。抽象行政行为的分类最常见的分类是以抽象行政行为的规范程度与效力等级为标准所作的划分。即：⑴行政机关的行政立法行为。⑵行政机关除行政立法行为以外的其他抽象行政行为。行政立法有效成立的要件(1)行政立法经享有相应行政立法权的行政机关讨论决定；(2)行政立法经行政首长签署；(3)行政立法公开发布。其他抽象行政行为的成立要件（与行政立法的区别）(1)其他抽象行政行为的成立不以相应行政机关正式会议讨论决定为必要要件。法律对于其他抽象行政行为的决定程序并未作统一规定。根据实践中的做法，其他抽象行政行为按照事项的重要性不同，决定程序也不同(2)行政首长签署是所有抽象行政行为成立的必备要件。但一般抽象行政行为与行政立法也略有区别：行政立法的签署必须由相应行政机关的正职行政首长为之。但一般的抽象行政行为即可由正职行政首长签署，也可由主管相应行政事务的副职行政首相签署(3)公开发布也是所有抽象行政行为成立的必备要件。在这一要件上，行政立法与一般抽象行政行为的区别是：行政立法必须以行政首长令发布，并在法定刊物上登载，而一般抽象行政行为则可以以一般行政公文的形式发布，它既可在正式出版物上登载u，也可以以布告、公告、通告等形式在一定的公共场所或行政办公场所张贴，或者通过当地广播、电视等播放。对一般抽象行政行为的公开发布的要求，是让所有受相应抽象行政行为约束的人知晓该抽象行政行为行政立法：指国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。一般授权立法：指国家行政机关直接依照宪法和有关组织法规定的职权制定行政法规和行政规章的活动。特别授权立法：指依据特定法律、法规授权或者依据国家权力机关或上级国家行政机关通过专门决议的委托，制定规范性法律文件行为。中央行政立法：国务院制定行政法规和国务院各部门制定部门规章的活动称为中央行政立法。地方行政立法：指一定层级以上的地方人民政府制定行政规章的活动。执行性立法：指为了执行法律或地方性法规以及上级行政机关发布的规范性文件而作出具体规定，以便于更切合实际情况的行政立法活动。通常称为实施条例、实施细则、实施办法补充性立法：为了补充已经发布的法律、法规而制定的规范性文件的活动。通常叫做补充规定、补充办法试验性立法：指行政机关基于有权机关或法律的特别授权，对本应由法律规定的事项，在条件尚不充分、经验尚未成熟或社会关系尚未定型的情况下，先由行政机关作出有关规定，经过一段试验期以后，再总结经验，由法律正式规定下来。通常称为暂行条例、暂行规定行政立法的特点行政立法是行政性质和立法性质的有机结合。它既是一种抽象行政行为，又是一种准立法行为1.行政立法的“行政”性质：①行政立法的主体是具有一定权限的国家行政机关；②行政立法所调整的对象主要是行政管理事务及与行政管理密切关联的事务；③行政立法的根本目的是实施和执行权力机关制定的法律，实现行政管理职能。2.行政立法的“立法”性质：①行政立法是有权行政机关代表国家以国家名义创制法律规范的活动；②行政立法所制定的行为规则属于法的范畴，具有法的基本特征，即普遍性、规范性和强制性；③行政立法必须遵循相应的立法程序。行政立法行为与具体行政行为的区别⑴主体范围不同。行政立法是法律特别规定的，并不是所有行政机关都能进行行政立法，但具体行政行为能由所有相应行政机关实施。⑵对象不同。行政立法是针对普遍的、不特定的人或事；而具体行政行为是针对具体的特定的个别人或事。⑶在效力的持续性上有所不同。行政立法所立之法的时间效力较长，具有持续性，且能多次适用，在未被依法撤消或废止之前，仍然有效须予执行；而具体行政行为的效力通常是一次性的。⑷程序的严格程度不同。行政立法程序一般较具体行政行为要更为正式、严格，具体行政行为程序相对要简单、灵活。行政立法与权力机关立法的区别⑴立法主体不同：权力机关立法的主体是人民代表大会及其常委会，行政立法的主体则是有权行政机关。⑵立法权的来源不同：权力机关立法权直接来源于人民的授权，是宪法规定权力机关享有的立法权，而行政立法权则有一部分来源于宪法规定，另一部分来自于权力机关或上级行政机关的授权。⑶立法的内容不同：权力机关立法所涉及的内容通常是有关国家政治、经济、文化生活中的基本制度和重大问题，而行政立法内容通常是有关国家政治、经济、文化事务中的具体管理问题。⑷所立之法的效力等级不同：权力机关所立之法的效力高于其执行机关所立之法的效力。⑸立法的程序不同：权利机关立法程序要正式、严格得多。行政立法程序相对比较简单、灵活。⑹立法的形式不同：权力机关立法文件通常以“法典”或“法”的形式颁布，而行政机关立法则以“条例”、“规定”、“办法”的形式颁布。⑺立法效果不同：权力机关立法的稳定性比行政立法的稳定性强，其时间效力一般长于行政立法的时间效力，但行政立法比权力机关立法的灵敏度高，适应性强。行政立法的主体行政立法的主体是指依法取得行政立法权，可以制定行政法规或行政规章的国家行政机关。我国行政立法的主体为：(1)国务院、(2)国务院各部、各委员会、(3)国务院直属机构、(4)省、自治区、直辖市人民政府、(5)省、自治区人民政府所在地的市人民政府、(6)作为经济特区的市人民政府。(7)经国务院批准的较大的市的人民政府。行政立法的原则⑴依法立法原则：⑵民主立法原则⑶科学立法原则行政立法的程序⑴立项：是指各级人民政府的法制机构或者各级人民政府所属工作部门，根据国民经济和社会发展五年计划所规定的任务，编制有指导性的行政立法的五年规划和年度计划。它的主要内容包括在一定时期里行政法规、规章的拟定、修改、补充、清理等各项工作。⑵起草：起草是指对列入计划的需要制定的行政法规和规章，由人民政府各主管部门分别草拟法案。行政法规和规章的起草一般有两种：一种较为重要的行政法规和规章，其主要内容涉及几个部门业务的，由政府法制机构或主要的部门负责，组成由有关部门参加的起草小组进行工作。二是行政法规和规章的主要内容不涉及其他部门业务的，则由主管部门负责起草⑶审查：审查是指行政法规、规章草案拟定之后，送交政府主管机构进行审议、核查的制度。承担法规、规章审查职能的是政府法制机构(4）决定。决定是指行政法规、规章在起草、审查完毕后，交由主管机关的正式会议讨论表决的制度。(5）签署与公布。签署与公布是行政法规、规章生效的必经程序和必要条件。行政法规、规章通过后，还须经制定机关的行政首长签署(6）备案。备案是指将已经公布的行政法规、行政规章上报法定的机关，使其知晓，并在必要时备查的程序。备案本身只是立法程序的一个后续阶段，而不是立法本身对行政立法的监督⑴权力机关对行政立法的监督。既可以是事前监督，也可以是事后监督。事前监督主要是针对授权立法。事后监督的主要形式是审查行政立法行为，撤销与宪法、法律相抵触的行政法规或规章。事后监督既可针对特别授权立法，又可针对一般授权立法。⑵上级行政机关对下级行政机关行政立法的监督：⑶人民法院对行政立法的监督：人民法院享有审理行政案件、裁决行政争议的权限。分析行政立法权限的划分行政立法权限，是指行政立法主体行使相应立法权力的范围和程度。它是行政立法的核心问题，它既涉及到权力机关与行政机关之间的立法权限，也涉及到中央和地方行政机关之间的立法权限。(1)国务院的立法权限。《宪法》第89条第1款规定，国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。由此确定了国务院制定行政法规的立法权。(2)国务院各部门的行政立法权限。国务院是由各部、各委员会、中国人民银行、审计署和直属机构组成的，根据{宪法}和{国务院组织法}的规定，国务院各部、委可以根据法律和国务院的行政法规、决议、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。(3)有关地方人民政府的行政立法权限。根据我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条和{立法法}第73条的规定，省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方政府规章。其他规范性文件：指各级各类国家行政机关，为实施法律，执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的决定、命令及行政措施等。其他规范性文件的特征(1)主体的广泛性。(2)效力的多层级性与从属性。(3)规范性。其他规范性文件与行政立法的关系制定其他规范性文件与行政立法有着密不可分的联系，即二者都是行政机关的抽象行政行为，制定其他规范性文件要以法律、行政法规和行政规章作为依据。从表现形式看，其他规范性文件与行政立法亦都具有规范性、重复适用性等。但二者间也存在着以下主要区别：①制定主体范围不同；②效力大小不同；③可予规范的内容不同；④制定的程序不同。其他规范性文件与抽象行政行为的关系抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的。制定其他规范性文件的行为是抽象行政行为的一种，并且是一种数量较多的较为普遍的表现形式。其他规范性文件与具体行政行为的关系制定其他规范性文件是一种抽象行政行为，在其效力所及的范围内，对于任何单位和个人都具有一定程度的普遍约束力。具体行政行为是针对特定人或特定事作出的具有特定的行政法上的权利和义务内容的行政处理决定，在一定范围内，其他规范性文件也是行政机关作出某种具体行政行为的依据。对其他规范性文件的监督制定其他规范性文件的活动属于行政机关的抽象行政行为，对其监督主要有两种方式：一种是行政监督，即各级人民政府发现其所属部门制定的其他规范性文件的内容与行政法规或行政规章相抵触时，有权撤销或改变。同样，上级人民政府发现下级人民政府制定的其他规范性文件与行政法规、行政规章和上一级规范性文件相抵触时，亦有权撤销或改变。这种监督主要通过建立备案审查制度和行政复议制度来解决。第二种方式是司法监督，即人民法院通过司法审查活动审查行政机关具体行政行为合法性的同时，还要对作出该具体行政行为所依据的各种规范性文件是否合法进行鉴别、评价和判断。这种通过司法审查予以监督的方式将随着行政诉讼法的全面实施愈显重要，它是一种普遍、有效的监督方式。分析制定其他规范性文件的作用制定其他规范性文件的活动在实践中大量存在，从加强和健全行政管理和行政法制的角度看有其合理性和必然性。从法律依据上说，法律、法规规定了国家各级行政机关发布具有普遍约束力的决定、命令和规定行政措施的权力，从而使得其他规范性文件的制定权具备了法律基础。从实际生活看，不享有规章制定权的中央行政机关和地方政府及其下属机关，常常需要制定一些规范性文件。这些规范在实践中发挥了极大的作用，从而使得国家行政机关在实行其他规范性文件的制定权时有了坚实的实践基础。制定其他规范性文件的作用主要体现在：⑴有利于规范政府行为，加强和完善我国各级政府的行政法制工作；⑵有利于提高政府机关的行政效率，解决行政管理过程中出现的新问题；⑶有利于促进和完善我国的行政立法工作；⑷有利于调动和发挥地方各级人民政府及所属部门的积极性。制定其他规范性文件存在的主要问题制定其他规范性文件在行政管理中起着无可否认的作用，但另一方面应该看到实践中也存在不少问题。⑴宏观上存在着某些混乱；⑵越权情况严重；⑶其内容与上一级规范性文件(包括行政规章、行政法规)不相符合,甚至出现抵触的情况屡见不鲜，从而使得行政法规、行政规章在实施中发生变形；⑷在制定依据方面，不以法律、法规、规章为依据；⑸在制定程序上，没有遵循必要的程序规则。(6)缺乏相关的司法审查制度应当如何完善制定其他规范性文件的程序要使其他规范性文件发挥其应有的广泛作用，解决目前