第八章中华民国时期的法制

第八章中国民国时期的法制第一节南京临时政府法制建设的成就一、资产阶级革命派的法律思想（一）产生1895年，孙中山在香港建立兴中会。1901年《辛丑条约》的签订，更加剧了中华民族的生存危机。一些人接触了资本主义进步的社会现实和政法思想，成为资产阶级革命思想的拥护者与宣传者。其中较著名的有伍廷芳、章太炎、陈天华、邹容、宋教仁与胡汉民等人。这些接受资本主义的思想家与革命家，试图以西方的政治与法律制度来挽救并改造危难的中国，并与保皇派论战。其中以孙中山的三民主义理论最具代表性。（二）主要内容1、实行以民主共和为目标的政治革命，反对君主立宪，推翻清朝的皇权专制统治。但在政体的建立上，孙中山主张建立美国式的总统制，后提出独创的五权分立模式。即除立法、司法、行政三权外，还将立法权中的监察权与行政权中的考试权独立出来。他认为，应借鉴中国的科举考试制度，考试权不应受任何人干涉和侵犯，以选拔人才。还应借鉴古代的监察御史制度，行使监督监察权。章太炎则认为国家应以行政、司法为两途，设总统掌握行政、外交和国防，司法掌握裁判权，但反对设立一会，认为实行代议制会导致土豪、富民专权。宋教仁则赞成实行政府对议会负责的责任内阁制。2、实行平等与自由，反对封建等级制度。孙中山提出的民权主义即为其体现。3、实行法治，反对人治。4、改革司法制度（1）实行司法独立，以保障民权。伍廷芳更是将司法独立视为一国是否文明的标志，甚至是治国第一要政。（2）废止体罚与刑讯，改行近代进步的刑罚与证据制度。不能仅凭口供作为定罪量刑的证据。二、《中华民国临时政府组织大纲》（一）大纲的制定与南京临时政府的成立1911年10月10日，武昌起义爆发。成立湖北军政府后，公布《军政府暂行条例》，是民国的第一个政府组织法。12月3日，宣布独立的各省都督府代表会议公布《临时政府组织大纲》。根据该大纲，12月29日，举行临时大总统总统选举会，选举孙中山为临时大总统。1912年1月1日，中国民国临时政府正式成立。（二）内容分四章，21条。1、临时大总统：国家元首与行政首脑。在参议院痛一下，代表国家行使行政权力。2、参议院：对总统权力进行同意，同时想有决议权。3、行政各部4、附则。根据相关规定内容，《大纲》规定的政体为三权分立下的美国式的总统制。根据它，中国产生了历史上唯一的一个资产阶级民主政府，并使中国历史上桑延续了数千年的君主专制政权由此结束。三、《中华民国临时约法》大纲仅为中央政府组织法，不能作为临时宪法，民权无从确立。1912年1月28日成立的参议院，于2月7日召开临时约法起草会议，着手起草临时约法。但这一段时间，袁世凯当选为大总统，但由于革命党人对其不信任，便将政体由总统制急变为责任内阁制。3月10日，孙中山以辞职但未解职的临时大总统身份公布《临时约法》。（一）主要内容1、固定中华民国的国体为民主共和国，主权属于全体国民，由参议院、临时大总统、国务员、法院行使统治权，从根本上否定了任何君主政体。2、规定了领土疆域。3、首次规定了人民的权利与义务。4、规定了中华民国的政体。以三权分立为原则，参议院为中国立法机关，有权向国务员提出质问，有权对国务员和总统进行弹劾。与《大纲》相比，后两者是对参议院权力的扩充。临时大总统与国务员为中央行政机关，这是责任内阁制的体现。法院为司法机关，独立审判，并审判上述弹劾案件。5、规定了约法的效力与严格的修改程序。其意义在于：1、是中国资产阶级政权颁布的临时约法，在全国民众心中建立了明确而牢固的民主共和信念，使任何独裁、复辟的企图都再难以得逞。2、首创了资本主义经济制度，首次明确划定了中国的领土疆域。四、其它主要法令五、审判制度的改革1、司法独立2、罪刑法定，不溯及既往。3、禁止刑讯逼供，重证据，不轻信口供。4、公开审判5、辩护制度第二节北洋政府近代法制的形成1912年3月，袁世凯当选为大总统后，临时政府迁止北京，中国民法北京政府建立，随后，各个军阀交替控制北京政府长达16年之久，直到1928年，这段时期被称为中国民国北洋政府时期。1928年，北洋军阀政府张作霖被日本人谋杀，北洋政府结束。一、立法思想与法律渊源（一）立法思想北洋政府建立后，以孙中山为首的资产阶级革命势力，仍进行着反对专制的斗争。而五四运动后，一些民主主义思想家（李大钊、陈独秀和鲁迅），也从文化上对传统封建纲常礼教制度进行抨击，这些都迫使北洋政府在表面上部分接受民主诉求，在立法与司法上表现出某些进步倾向。但是，封建军阀统治的军政府企图回复封建礼教。比如袁世凯就认为立国应以孝悌忠信礼义廉耻为人道大纪。并要求以忠孝节义为立国精神，这又使北洋政府的法制带有强烈的封建性。（二）法律渊源1、成文法援用《暂行新刑律》／《现行律民事有效部分》。制定《中华民国约法》／《中华民国宪法》／《行政诉讼法》《民事诉讼条例》／《民事诉讼条例》等。2、不成文法：判例、解释例、习惯法及法理。判例有最高审判机关大理院制作，对下级法院具有事实上的约束力。《大理院判例要旨汇览》。二、《中华民国约法》袁世凯为了独揽大权，于1914年3月开始修订《临时约法》，并提出整修大纲7项。5月1日，在此基础上，袁世凯公布《中华民国约法》。1、实行总统集权制，取消内阁，大总统既是国家元首，又是政府首脑。除缔结有变更领土或增加人民负担的条约，须经立法院同意外，大总统行使权力不受任何限制，此外，还增加了许多一般总统制国家的总统所没有的权力。比如，大总统对法律议案的绝对否决权。此时，大总统的权力与皇帝已经没有什么区别。2、取消国会，代之以立法院，立法权由立法院行使。立法院的权力大大缩小，比如没有对总统行使权力的同意权等。3、参政院地位独特。参政院是《中华民国约法》新设机构，对大总统进行制约。但是，重大权力的行使，大总统有独立决定权。而且，参政院的参政与院长由大总统任命，大大削弱了其制约作用。三、《中华民国宪法》直皖战争、第一次直奉战争后，直系军阀首领曹锟与吴佩孚掌握了北京政府。曹锟急于做大总统，与国会议员讨价还价，达成每张选票5000元的协议，1923年10月5日，曹锟被当选为总统，被称为“贿选总统”。并于10月10日公布《中华民国宪法》，是中国历史上第一部正式宪法。但也因此被称为“贿选宪法”。第二次直奉战争爆发后，1924年10月23日，直系军阀冯玉祥发动“北京政变”，软禁曹锟，该宪法也被抛弃。1、中华民国国体永远为民主共和国，主权属于国民全体。2、政体以责任内阁制为基本精神，同时包括总统制的部分内容。3、规定了中央与地方的权限划分，以及地方自治制度。从体例内及内容上看，这是一部较完备的资产阶级宪法，条文较多，篇章结构及条文间逻辑严谨，内容基本符合三权制衡原则及责任内阁制的基本精神。但目的在于贿选，且基本上未有效实行，其进步意义完全被抵消。四、行政立法及其体制（一）行政组织法1、行政机关组织法中央机关：总统领导下的国务院（内阁），国务院设国务总理为行政首长，下属行政各部及直辖机关。地方政权分省、道、县三级，因而其行政机关也分此三级。2、文官管理法北洋政府的文官包括普通文官（行政官）与特别文官（外交官、司法官、法院书记官、监所官、技术官和警察官）（1）任用中央行政长官的任命分为：特任官、简任官、荐任官和委任官。特任官由大总统以特令任命，如国务院总理与各部总长。其他三级又分为九等：一二等为简任官，由大总统直接选人，如各部次长、局长；三至五等为荐任官，由各主管长官推荐，呈请大总统任命；六至九等为委任官，由主管长官直接任命。1915年9月，北洋政府公布《文职任用令》、《文官甄用令》，规定了文官的任用资格；1）经文官高等考试或普通考试及格；2）经文官甄用合格，由大总统核定用途交铨叙局注册。凡有以上资格但曾受过褫夺公权的刑罚或褫职的行政处分且尚未复权或重新任用的，或亏欠公款尚未缴清以及年力衰弱者，不得任用。但实践中，文官大都由地方军事长官直接任用。（2）考试1919年6月，北洋政府公布《文官高等考试法》、《文官普通考试法》。（二）行政诉愿法1914年7月颁布，规定：人民对于各级行政官署的违法或不当处分，导致人民利益有损害时，有权向原处分官署的直接上级官署提起诉愿；如不服直接上级行政官署的决定，有权向更上一级提起再诉愿；仍不服，可向平政院提起行政诉讼。（三）行政执行法1913年4月颁布。主管行政官署在必要时，可以对拒不履行行政义务者行使间接强制与直接强制措施。前者有代执行与罚款。后者有对人身的管束，对物的管束（扣留、使用、处分和限制使用）等。五、民商立法及其特点（一）立法1、《现行律民事有效部分》对前清的现行律除制裁部分及与国体有抵触的之外，继续有效。这些有效的民事部分称为《现行律民事有效部分》，包括《大清现行刑律》中的服制图、服制、名例、户役、田宅、婚姻、犯奸、斗殴、钱债等，此外，前清《户部则例》中关于户口、田赋等内容也继续有效。2、民事特别法规1914年3月公布《矿业条例》，1915年10月公布《清理不动产典当办法》，11月《著作权法》，1922年5月《不动产登记条例》3、民法草案修订1914年，法律编查会在《大清民律草案》的基础上，参酌各国民法资料及各省民事习惯，修订民律草案。1925年，完成并公布总则、债、物权、亲属及继承五编草案。4、商事法规有一些草案与特别法规，但为制定商法法典。（二）特点在成文法方面主要沿用的《现行律民事有效部分》，其内容却大多是中国传统民法的内容，与近代资本主义民法有着很大区别。民商法的近代法，主要由民商事判例、解释例、法理和民商事特别法促动的，它们否定部分中国船艇的封建民商事习惯，在一定程度上消除了中国民商法近代化进程中的障碍。比如否定了不动产买卖中先问亲邻的规定。而对于旧律所规定的封建性民事条款，大理院解释例时有变通。比如卑幼不得擅用家财的规定，通过解释认为可以对“自有财产”（私财）自由使用。六、刑事立法及其特点（一）立法1、《暂行新刑律》的公布在《大清新刑律》的基础上修订而成，于1912年3月由袁世凯正式颁布。删除了《大清新刑律》中的“侵犯皇室罪”一章和有关特别保护皇权的条款，删除了原“暂行章程”5条，对带有帝制色彩的文字进行了删改，其实质内容并没有发生任何变化。2、形势特别法3、刑法草案的修订1914年，法律编查会成立，1915年草成《修正刑法草案》，是为第一次刑法修正案。迎合袁世凯的意指，较多增加了尊卑亲属在刑法适用上的不平等内容。此外，还专设“侵犯大总统罪”。该草案因袁世凯复辟帝制的失败而未能公布。1918年，修订法律馆总裁董康、王宠惠重新拟定刑法草案，是为第二次刑法修正案。该草案在内容、原则或体制上都有明显的进步。这一草案虽未公布，但却为南京国民政府刑法典的制定提供了蓝本。（二）特点1、罪显著的特点是隆礼和重刑。重刑的特点主要表现在恢复笞刑、发遣这两种封建刑罚及刑事特别法处罚加重。这两种刑罚在清末已被废除。所谓发遣：是将犯人解往规定的边远省份和地区，编入当地户籍，并在当地官员的监管下服劳役。七、司法制度的特点（一）军事审判范围扩大，便于军阀扩权。1912年公布的《戒严法》规定，在警备区内，与军事有关的地方行政和司法管辖权移属该地的司令官；接战区内的地方行政与司法管辖权移属于该地的司令官。对军政执法处审判的与军事有关的民刑事案件，不得控诉及上告。《惩治盗匪法》规定：凡有高级军官统率之军队，于其驻地查获盗匪案件，由该高级军官审判。（二）设立复判制度监督县知事审判复判制度是清末的制度，北洋政府予以继承。1912年公布《复判暂行条例》，规定复判机关为各省高等审判庭，对死刑、无期徒刑及一二等有期徒刑等重刑，且当事人未上诉的刑事案件。这一规定往往导致县知事将应处重刑的案件只处轻刑，以避免呈送复判。此后，修改后规定，凡知事县审判地方管辖之未经实际第二审的所有刑事案件，均应复判，这样就使得知事不致为规避复判而重罪轻判。（三）司法制度进一步近代化1、完善对司法官的专门化管理，与行政官相比，更严格的考试资格，更为专门化的考试科目，更高的社会地位，更严格的惩戒。司法官与行政官在管理上分离，有利于司法独立，也有利于司法人员的专业化。2、