第六讲法的要素(上下)

第六讲法的要素（上）本讲主要内容：一、法的要素释义二、法律概念第一节法的要素概述一、法的要素的概念系统论是现代科学方法论，对于科学的发展具有重大意义。系统论认为，任何事物、任何现象都由系统和子系统，系统和要素构成。人们可以依据系统的构成形式、结构、功能来认识、把握事物、现象、行为的。所谓系统，是指许多相互联系，相互作用的要素组合成具有特定功能的整体。所谓要素，是指组成、构成一个整体的部分、元素、因素。在系统论看来，法律也是一个社会系统，也是由一系列相互联系，相互依存，相互作用的要素组合而成的具有特定功能的整体。因此，法律是一个系统；法律系统具有内在的要素、结构；法律系统具有特定的功能。法的要素是指构成法律这个系统相互联系、相互作用的元素、部分、因素。法律就是由这些要素构成的集合体。法的要素是多样的多层次的，可以从不同角度分析、分类。一般认为，法的要素有法律概念、法律规范、法律原则、技术性规定等方面。二、法的要素的特征：1、个别性和局部性，表现为一个个元素或个体；2、多样性和差别性；3、整体性和不可分割性。三、法的要素学说法的要素是法律的结构性因素，许多法学家对此进行了认真而详细的探索，形成了不同的学说。命令模式论英国法学家奥斯汀从法律的形式性出发，认为法律是由命令、主权、制裁三要素组成。他认为，严格意义上的法律，就是主权者发出的以制裁为后盾的各种各样的命令的总和。规则模式论英国法学家、新分析法学代表人物哈特认为，法律作为一种规则体系，是由第一规则（主要规则）和第二规则（将要规则）组成。其中第一规则是设定义务的规则，第二规则是授予权利或权力的规则。第二规则又分承认规则、改变规则和审判规则。规则、政策、原则模式美国法学家、新自然法学代表人物德沃金认为，法律是由规则、政策、原则三要素组成。律令、技术、理想模式美国法学家、社会学法学代表人物庞德认为，法律这一概念有三种含义：法律秩序、权威性资料、司法行政过程。权威性资料包括律令、技术和法律理想，律令又包括规则、原则、概念、标准。第二节法律概念一、法律概念的定义法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴（术语）。法律概念具有明确性、规范性、统一性等特点。概念是认识之网的网上纽结，法律概念同样是法律之网的纽结，构成了法律经线和纬线的交织点。法律权威的发挥和实现，规则、原则的适用取决于法律概念的明确和正确使用。如自然人和公民的概念，所有权、人身自由、故意、过失的概念等等二、法律概念的功能1、表达功能2、认识功能3、改进法律、提高法律科学化程度的功能。三、法律概念的分类法律概念的分类是多样的。依其所涉及的内容，法律概念可以分为：涉人概念、涉事概念、涉物概念。涉人概念是关于人（自然人、法人或其他人的群体）的概念。如公民、法官、律师、当事人等等。涉事概念是关于法律事件和法律行为的概念。如正当防卫、违约、责任、故意、过失、代理等等。涉物概念是具有法律意义的有关物品及其质量、数量和时间、空间等无人格的概念。如标的、股票、证券、时效等等。有些学者把法律概念分成六大类，即主体概念、关系概念、客体概念、事实概念、诉讼概念、其它概念。法律概念还可以按涵盖面大小，分为一般法律概念和部门法律概念，部门法律概念又可分为宪法概念、刑法概念、民法概念等等。第六讲法的要素（下）本讲主要内容：三、法律规则四、法律原则第三节法律规则一、法律规则的概念和特征（一）法律规则的概念规则是由权威部门颁行或社会习俗中包含的关于人们行为的准则、标准、规定等，即日常用语中所称的规矩。无规矩不成方圆，没有规矩无法形成社会，人们也无法正常地生活。社会规则很多，形成了一个有序的规则体系。法律规则是其中之一，是最为重要的规则。沈宗灵主编的《法理学》认为：法律规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则具有较为严密的逻辑结构，包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和法律后果（含肯定式后果和否定式后果）三部分。李龙认为，法律规则是法的主干部分，是国家制定或认可的、体现统治阶级意志的、具体规定权利和义务及法律的行为准则。周永坤认为，法律规则是规定上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指标、规定。法律规则是构成法律的首要部分。法律规范与相关概念的关系1、法律规范与规范：规范是指人们应遵守的规定、准则，通常由权威机构颁布，或者由社会习俗约定俗成。法律规范是规范的一种。2、法律规范与法律概念：法律规范均由众多不同的法律概念组成，共同发挥法律系统的作用3、法律规范与法律：两者是具体与抽象、个体与整体、特殊与一般的关系。4、法律规范与法律条文：两者是内容和形式的关系（二）法律规则的特征1、法律规范是由法律概念组成的、通过法律条文形式表现出来的特殊行为规范。2、法律规范是组成法律系统的重要要素，是抽象法律的具体化。3、法律规范的内容是法律权利与义务的统一。4、法律规范在组成的逻辑结构上十分周密完整法律规则在法律中是极为重要的，它既是硬件，也是软件。与其它要素相比，具有微观指导性、可操作性强、确定性程度高、可预测性等特征。二、法律规则的逻辑结构法律规则具有内在的严密的逻辑结构。传统观念认为，法律规则主要有三个要素组成：法律规范的逻辑结构是指法律规范在逻辑上的构成成分及这些成分之间的相互关系.一般包括三个组成部分:适用条件、行为模式、法律后果。宪法第三十四条中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。1、适用条件是指适用该规范应具备的时空条件或其他事实条件，即只有当这些条件出现时，方可适用该规范。2、行为模式是指法律规范所规定的行为规范内容，即权利与义务部分，此部分是法律规范的实质核心部分。3、法律后果是法律规范中规定的、人们在作出符合或违反该规范的行为时所引起的法律结果，包括积极的法律保护或奖励，消极的法律责任和制裁。刑法第234条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。公司法第十四条：公司从事经营活动，必须遵守法律，遵守职业道德，加强社会主义精神文明建设，接受政府和社会公众的监督。民诉法第212条:在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。任何一条法律规则都可以分解为这三个要素，如刑法第20条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。在这里，“为了……不法侵害”是条件，“而采取……的”是行为模式，“属于正当防卫，不负刑事责任”是法律后果。当然有些规则在表现形式上可能只有二项要素。如刑法第245条规定，非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。该条涉及到行为模式、法律后果，而条件这一要素就省略了。三、法律规则的分类法律规则可以依据不同的标准进行不同的划分。比如按照法律的部门、适用的领域进行分类，可分为宪法规则、刑法规则、民法规则、行政法规则、诉讼法规则等等；按照法律规则的形式，可分为实体法规则、程序法规则。法理学所讲的法律规则的与此有所区别。（一）强行性法律规范、任意性法律规范这是依据法律规范对法律主体的强制性程度强弱来划分的。1、强制性法律规范是指对法律主体的强制性程度高，要求法律主体必须作为或不作为的法律规范。2、任意性法律规范是指法律主体有权依据个人主观意愿决定是否按法律规范规定的行为行事，因为该法律规范值具有指导意义而不具有强行性规定刑法第二百三十九条以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。合同法第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。合同法第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。民法通则第一百零一条公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。（二）依据内容的不同，法律规则分为义务性规则、授权性规则和权利义务复合规则。这是依据法律规范内容中权利与义务统一情况的不同来划分的1、授权性规范是许可法律主体可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规范。权利性规则是规定人们有权做出一定行为或不为一定行为，以及要求他人为一定行为或不为一定行为的规则。权利性规则具有两方面的特点，一是授予人们权利，人们有权行使自己的权利；一是允许人们自由选择，具有选择性。这一规则所使用的术语是可以、有权、有……自由、不受……干涉、不受……侵犯等。在现代法律中，权利性规则占据首要地位。2、义务性规范是直接规定法律主体必须作为或不作为的规范。义务性规则是直接规定人们从事或不从事一定行为的规则。它分为命令性规则、禁止性规则两种。命令性规则是规定人们必须做出某种行为的规则，禁止性规则是规定人们禁止或严禁做出某种行为的规则。义务性规则的基本特征是具有强行性（强制性）、不利性，没有选择性，不允许人们随意选择。这一规则所使用的语言是应当、应该、必须、不得、禁止、严禁等等。3、权义结合性规范是指在同一法律规范中，即授予权利又设置义务，而不是单纯地只授予权利或单纯地址设置义务。权利义务复合规则是同时具有权利义务双重性质的法律规则。如组织法、程序法以及委任规则、审判规则等等。这一规则的特点是，一方面被指示的对象有权（职权）按照法律规则的规定作出一定行为，另一方面作出这些行为，履行自己的职责是他们不可推卸的义务（职责）。《居民身份证法》第五条：十六周岁以上公民的居民身份证的有效期为十年、二十年、长期。十六周岁至二十五周岁的，发给有效期十年的居民身份证；二十六周岁至四十五周岁的，发给有效期二十年的居民身份证；四十六周岁以上的，发给长期有效的居民身份证。未满十六周岁的公民，自愿申请领取居民身份证的，发给有效期五年的居民身份证。《反不正当竞争法》第五条：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。《民法通则》第九十四条公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。（（三三））确确定定性性规规范范、、委委任任性性规规范范、、准准用用性性规规范范这是依据法律规范内容直接规定的程度和确认的方式加以分类。1、确认性规范是指在法规中明确规定了行为模式及法律后果，无需引用其他法律文件中的规定加以说明、解释和确定的法律规范。2、委任性规范是指在规范中未明确直接规定行为模式及法律后果，而是将行为模式及法律后果的规定委任给某一国家机构3、准用性规范是指在法律规范中，虽然没明确直接规定行为模式及法律后果，但规定适用此规范时，准许引用已制定出的有关规定。《注册会计师法》第43条在审计事务所工作的注册审计师，经认定为具有注册会计师资格的，可以执行本法规定的业务，其资格认定和对其监督、指导、管理的办法由国务院另行规定。《合同法》第115条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。《反不正当竞争