第三讲区分行政行为的种类

行政法专题精讲之三第三讲区分行政行为的种类一、抽象行政行为与具体行政行为正确区分行政行为种类的前提是厘清基本概念。区分行政机关的通知、通告、会议纪要等是抽象行为还是具体行为是卷四大题（主观题）的考点之一。区别抽象行政行为与具体行政行为前者：对象不特定、反复适用；后者：对象特定、一次性生效。意义：决定行政诉讼受案范围→区分题干中交待的行政机关的通知、纪要或其他文件是抽象行政行为还是具体行政行为【2000卷四市政府的通告属于何种性质的行政行为与2005卷四市政府的会议纪要、（2008-二-44）B选项市政府的通知、（2008-二-84）为严格本地生猪屠宰市场管理，某县政府以文件形式规定，凡本县┅┅】结论：具体行政行为属于人民法院的审查对象，而对抽象行政行为人民法院无立案权、撤销权，但有部分审查权。二、区分具体行政行为的种类在作行政法题目时，一个非常主要的思想方法是厘清题干和选项中交代的行政主体及其行为。识别清楚具体行政行为大概念下具体行政行为的再次划分（独立的行为）是答对题目的前提！在具体行政行为下，还要进一步明确属于哪一种行政行为。司法考试中考得频率较高的行为无外乎:①行政许可(其中尚须辨析与许可相关的非许可审批行为，批准批复行为，备案登记行为等)；②行政处罚行为及其同属不利行政的行政强制措施行为和行政强制执行行为，责令改正行为，行政检查与调查行为；③行政确认与行政裁决行为，尤其是行政主体介入平等主之间的民事纠纷；④行政征收、行政征用行为，行政征购与征调行为；⑤行政给付行为，2008年1月底发生在南方的低温雨雪冰冻灾害、四川大地震及随后南方发生的洪涝灾害中政府实施的大量的行政给付、救助和物质帮助行为。1．区分行政处罚、行政强制措施、行政强制执行问题提出：《税收征收管理法》第88条：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。——行政征收为必经式当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。——选择式【国家质量技术监督总局的一个通知中将这三种具体行政行为排序为：行政强制措施、行政处罚、行政强制执行】当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。”——选择执行解缴税款→意即由代扣代缴义务人源泉扣缴。考生必须正确区分这四种具体行政行为！而区分行政强制措施、行政处罚与行政强制执行又是考生最困难的。第一，行政强制措施第一类，限制人身自由的（涉及复议法第6条第2项、行诉法第11条第1款第2项、行诉法第18条管辖以及国赔法第3条第1项的适用）其一，有法律依据的强制措施（1）传唤（行政或治安传唤）。8小时内，目的是取证。强制传唤是强制执行！（2）管束（或约束）身体。对醉酒的人可以用约束带（治安处罚法15条）。（3）留置盘查（盘问）《人民警察法》第9条（24~48小时内）（4）扣留海关法（24~48小时内）（5）强制隔离戒毒2年→县级公安机关决定→《禁毒法》第38条（6）收容教育93年9月4日《卖淫嫖娼人员收容教育办法》（6个月→两年）（7）强制收治（对确诊病人）传染病人和精神病人（8）强制医学留观（疑似病人）7和8由公安机关协助执行（9）强制隔离（密切接触者）→人民政府【7~9是传染病防治法的职权】（10）“两指”，指定地点、时间就监察问题作解释和说明→《行政监察法》20条。区别于中共纪检委对党员领导干部的“双规”！其二，事实上的强制措施（无法律依据）：（1）“谈话”；（2）“办学习班”；（3）“隔离审查”（4）浙江“封闭”学法的“法制教育学校”；（5）事实上的羁押，“带至”。此种行为不具有可撤销内容，只能确认违法。第二类，限制财产流通的（1）查封：针对不动产；（2）扣押：针对动产；（3）冻结：银行帐号；（4）收缴：对涉案财物、工具、设备等进行临时性的控制。第二、行政处罚人身罚：行政拘留★、劳动教养、驱遂出境★行为罚：吊销企业营业执照与吊销许可证→效力终止；责令停产停业→效力中止财产罚：没收违法所得、工具、违禁品、标的；罚款申诫罚：警告、通报（要式行为)★静态作出行政拘留和驱逐出境是行政处罚，动态实现其义务的强制拘留和驱逐出境就是行政强制执行了！→区分：为程序之目的的暂扣车辆和行驶证的行为是行政强制措施，为实体结论的吊扣驾照三个月的行为就是行政处罚了。第三、行政强制执行，将已确定的行政义务实现，不增设新义务，其执行主体上既包括行政机关自行执行，也包括人民法院根据行政机关的申请而执行具体行政行为→“官”告民——非诉行政案件执行→近两年频繁考点!首先、间接强制——①代执行，如《防洪法》第57条“违反本法第十五条第二款、第二十三条规定，围海造地、围湖造地、围恳河道的，责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款；既不恢复原状也不采取其他补救措施的，代为恢复原状或者采取其他补救措施，所需费用由违法者承担”；再如《水法》第65条规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。①执行罚：如行政征收的执行罚，《税收征收管理法》第32条规定：“纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金“；再如对行政处罚的行政执行罚，《行政处罚法》第51条：“到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款”。行政法制度中还有一个司法执行罚：《行政诉讼法》第65条第三款第二项：“在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款“。其次、直接强制——根据我国法律、法规的规定，行政强制执行的方法及其法律依据大致如下：1.对人身的强制执行方法（1）强制拘留。《治安管理处罚法》第103条规定：“对被决定给予行政拘留处罚的人，由作出决定的公安机关送达拘留所执行。”（2）强制服兵役。《兵役法》第61条：“有服兵役义务的公民有下列行为之一的，由县级人民政府责令限期改正；逾期不改的，由县级人民政府强制其履行兵役义务，并可以处以罚款”。（也有学者认为强制服兵役属于对行为的强制）。（3）强制传唤。《治安管理处罚法》第82条第2款规定：“公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。”（4）强制带离现场。赋予此项强制执行权的有公安机关执行的三个法律：一为《人民警察法》第8条规定“公安机关的人民警察对严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全的人员，可以强行带离现场、依法予以拘留或者采取法律规定的其他措施。”第17条规定：“县级以上人民政府公安机关，经上级公安机关和同级人民政府批准，对严重危害社会治安秩序的突发事件，可以根据情况实行现场管制。公安机关的人民警察依照前款规定，可以采取必要手段强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。”二为《集会游行示威法》第33条规定：“公民在本人居住地以外的城市发动、组织当地公民的集会、游行、示威的、公安机关有权予以拘留或者强行遣回原地。”三为《治安管理处罚法》第24条：“有下列行为之一，扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）强行进入场内的；（二）违反规定，在场内燃放烟花爆竹或者其他物品的；（三）展示侮辱性标语、条幅等物品的；（四）围攻裁判员、运动员或者其他工作人员的；（五）向场内投掷杂物，不听制止的；（六）扰乱大型群众性活动秩序的其他行为。因扰乱体育比赛秩序被处以拘留处罚的，可以同时责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛；违反规定进入体育场馆的，强行带离现场。”2.对财产的强制执行方法（1）强制划拨。指执行机关对逾期不履行义务的义务人通知其开户银行从其帐户内划拨义务人应支付款项的一种强制方法。如税务机关对应纳税款的纳税义务人通知银行从其帐户上划拨应纳税款的执行行为。工商行政管理机关也有这一强制执行权，如《企业法人登记管理条例》第32条：“企业法人对登记主管机关的处罚不服时，可以在收到处罚通知后十五日内向上一级登记主管机关申请复议。上级登记主管机关应当在收到复议申请之日起三十日内作出复议决定。申请人对复议决定不服的，可以在收到复议通知之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不提出申诉又不缴纳罚没款的，登记主管机关可以按照规定程序通知其开户银行予以划拨。”金融（人民银行）、审计、财政机关也享有强制划拨存款的权力。（2）强制抵缴。指执行机关将扣留的义务人的财产予以变卖，支付其应缴纳款项，以达到与履行义务相同状态的一种强制执行方法。如《海关法》第93条规定：“当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申请复议或者向人民法院提起诉讼的，作出处罚决定的海关可以将其保证金抵缴或者将其被扣留的货物、物品、运输工具依法变价抵缴，也可以申请人民法院强制执行。”例，（2007-二-92-不）甲公司从澳大利亚某公司购买了2万吨化肥运抵某市。海关认定甲公司在无进口许可证等报关单证的情况下进口货物，且未经海关许可擅自提取货物，遂以保证金的名义向甲公司收缴人民币200万元。随后作出罚款1000万元的行政处罚决定。甲公司认为处罚过重，但既未缴纳罚款，也未申请行政复议或者提起行政诉讼。下列说法错误的是？答案【B、D】。A.海关可以直接将甲公司缴纳的保证金抵缴部分罚款B.海关只能申请法院强制执行其处罚决定C.海关应当自甲公司起诉期限届满之日起180日内提出行政强制执行申请D.海关申请强制执行其处罚决定，应当由海关所在地的中级人民法院受理【注意，海关作被告一定在中级法院管辖，但海关向法院申请执行却在基层法院】（3）强制拍卖或变卖。《税收征收管理法》第40条规定：“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；（二）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款”。拍卖应按照《拍卖法》规定的程序进行。（4）强制拆除。又分为强制拆除民宅和强制拆除违法建设两种。前者指《城市房屋拆迁管理条例》第17条规定的“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”后者指行政机关责令违章建筑、违法占地建筑的所有人或使用人在指定期限内拆除违章建筑，如逾期不履行，由执行机关通过法定程序拆除。主要指2008年1月1日生效的《城乡规划法》第68条规定的“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”3.对行为的强制执行方法（1）强制许可。《专利法》（2008年修订）第48条：“有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产