重大变更在工程承揽契约的问题

重大变更在工程承揽契约的问题台湾政治大学法学院讲座教授黄立一、工程承揽契约变更概说：FIDIC对契约变更的规定FIDIC在第13.1条对契约变更规定：「变更可在发给移交证明前或，工程司指示或要求承包商提出计划书时提出。承包商应当执行且受变更约束，若承包商无法立刻获得变更所需要之货品，则须(说明细节并)立即通知工程司。工程司在收到通知后，应删除、确认或改变指示。变更应当具有：(a)合约中工程项目數量之改变(但有些并不构成变更)；(b)工程任何项目质量或特性之改变；(c)樓层數、位置和(或)工程上任何部份尺寸之改变；(d)工程上之缺漏，除非能由其它部份來完成；(e)为完成永久性工程而增加之工作、机器设备、材料或必要服务，包括完工之相关测试、地质或其它试验和探勘工作等，或(f)工程执行顺序或时间上之改变。除工程司指示或批准变更外，承包商对于永久性工程不可做任何改变和(或)修改。」一、工程承攬契約變更概說：美國AIA之條款美国建筑师协会TheAmericanInstituteofArchitects之定型化契约条款(以下简称AIA条款)第1.1.1.条规定：「变更指(1)由双方当事人签署之契约修正文件，(2)变更命令，(3)建筑变更指令aConstructionChangeDirective或(4)建筑师所制发工作上非重大之书面变更命令。」AIA条款第7条(工作之变更CHANGESINTHEWORK)规定：「7.1.通则7.1.1.工作之变更得在契约执行后完成，并得以变更命令ChangeOrder、建筑变更指令ConstructionChangeDirective或者工作上的细微变更命令orderforaminorchangeintheWork为之。但受第7条及其它在契约文件中规定时效之限制。7.1.2变更命令应以定作人、承揽人及建筑师间之协议为基础。建筑变更指令应有定作人及建筑师间之协议，并有或未有承揽人之同意；工作上的细微变更命令得由建筑师单独为之。7.1.3工作之变更应依据契约文件中可适用之规定执行，除变更命令、建筑变更指令或者工作上的细微变更命令，另有规定外，承揽人应立即施作。一、工程承揽契约变更概说：美国AIA之条款7.2.变更命令7.2.1变更命令系书面之文件，由建筑师准备，业主、承揽人及建筑师签名，载明以下之全部事项：.1工作之变更;.2调整之金额，如有在契约中之金额；.3调整之范围，如有，在契约中之期间。7.2.2决定调整契约金额所使用之方法得包括在7.3.3.所规定者。一、工程承揽契约变更概说：美国AIA之条款7.3建筑变更指令CONSTRUCTIONCHANGEDIRECTIVES7.3.1建筑变更指令ConstructionChangeDirective系一份由建筑师准备之文件，由业主与建筑师签字，在达成调整协议前，指挥工作之变更。如有变更也指契约金额、施工期间或二者之变更。业主得以建筑变更指令，无需使契约无效，命令工作在契约之一般范畴内变更，包括增加、删减或其它更动，契约金额及工期也随之调整。7.3.2建筑变更指令得于欠缺变更命令之全盘协议前被使用。7.3.3如果建筑变更指令规定了契约数量的调整，此一调整应以下方法之一为基础：.1以适当分项并已足够证据数据以供评估之总价的双方合意；.2在契约文件中载有之单价或其后协议者;.3费用由当事人协议决定加上双方接受之固定或按比例之费用；或.4依据7.3.6.之规定。一、工程承揽契约变更概说：美国AIA之条款7.3.4在接获建筑变更指令后，承揽人应立即进行变更之工作，如果在建筑变更指令就建议之调整对契约金额有决定者，并将承揽人是否同意支付之方法，通知建筑师。7.3.6如承揽人未立即响应或不同意在契约金额之调整方法，其支付方法及调整应由建筑师就契约金额、方法及调整，依据合理支出及由于变更对施工所得节省者，包括，于契约加帐之情形，加上合理之管理费及利润，为基础决定之。在此种情形，也可以在符合7.3.3.3情形，承揽人也可以作成并以建筑师可能要求之格式，提出分项帐目，附上适当之左证资料。除了在契约文件另有规定外，也包括依本目之目的所生费用。7.3.6费用限于以下类别：.1劳工成本，含社会安全费用；老年及失业保险金、协议所要求或习惯之小额优惠fringebenefit以及工人工资之保险；.2材料、工应及设备之成本，包括运输，不论是使用或消费之用；.3机器及设备之租金成本，不含手工具，不论系由承揽人或他人所租用；.4各种保证金及保险之费用，许可规费及与工作相关之销售、使用或其它类似之税捐；及.5监工之额外费用及工地因变更所生直接人工费用。一、工程承揽契约变更概说：美国AIA之条款7.3.7就减项或导致契约金额减少之变更，由承揽人对业主所欠之金额，应为实际净减金额，并由建筑师确认者[1]。如变更之相关工作与其替代同时有加减帐者，仅就该变更相关之净增金额得请求管理费与利润。7.3.8就建筑变更指令之总费用最后决算交给业主时，就此种工作中变更未有争议之金额，将纳入于付款申请，附上变更命令指示双方当事人就部分或全部此种费用之协议。就任何此种费用仍有争议部分，建筑师就每月估验此种费用之付款证明目的作出中间决定interimdetermination。该费用决定将以与变更命令一样之基础，调整契约金额，除非任一方当事人不同意此中间决定，并依据第4条规定提起诉讼。7.3.9于业主与承揽人同意建筑师对契约金额及工期调整之中间决定，或以其它方式对调整达成协议，此种协议应立即生效，并准备作成纪录，作为适当之变更命令来执行。一、工程承揽契约变更概说：美国AIA之条款7.4.工作上非重大之变更命令MINORCHANGESINTHEWORK7.4.1.建筑师有权限制发工作上非重大之变更命令，此种命令不涉及契约金额及工期之调整，并不会与契约文件目的相抵触。此种变更应以书面命令为之，并同时拘束业主与承揽人。承揽人应立即执行此种书面命令。」从前述规定也可以知道，其实美国的AIA定型化契约条款范本也没有对重大变更有所规范。一、工程承揽契约变更概说：美国AIA之条款一、工程承揽契约变更概说：德国2006年工程定作之采购与契约规范德国2006年工程定作之采购与契约规范第1条第3项(工作的种类与范围)规定：「....3.业主对于建造图说的变更保留决定权。」德国2006年工程定作之采购与契约规范第2条(报酬)：「...2.除另有计算方式外（如总价契约，依时计算工资，或依据自身成本），报酬依据契约单价及实作数量计算。3.(1)如依据单价所包括之工作或部分工作之实作数量不多于契约原订范围10％者，适用契约单价。(2)就超过原订数量10％之部分，得依请求斟酌成本之增减为新价格之协议。(3)就减少原订数量逾10％之部分，得依请求提高工作或部分工作实作数量之单价，惟以承揽人就提高之数量，未因其它付款项目（账单）获得补偿为限。单价之提高基本上应与建筑设备、建筑一般成本及一般营运成本因较低之数量导致之较高之成本分摊相当。营业税应该依据新价格计算补偿。(4)若就一单价所包括之部分工作以其它工作为前提，而就该其它工作系以一式计算者，对于单价之变更，亦得请求对该总价为适当之调整。5.如经由建筑设计或其它定作人之命令之变更，使契约中约定之工作的价格基础变动者，应在斟酌成本增减下为新价格之协议。此一协议应在执行前为之。6.(1)如被要求为契约中未有规定之工作，承揽人有特别报酬的请求权。但承揽人必须在执行工作前对定作人先为预告。(2)报酬依据契约工作与被邀求知工作之特别成本所为询价为基础。报酬应尽可能在执行前达成协议。」德国2006年工程定作之采购与契约规范，以实作实算为原则，在数量变动时有第3项之价格调整机制。对于变更命令所引起之价格变动，在执行前要求先达成协议，因此问题不是很大。一、工程承揽契约变更概说：德国2006年工程定作之采购与契约规范台湾在公共工程上对施工契约的契约要项台湾行政院公共工程委员会所制订之「采购契约要项」：参、契约变更20.(机关通知厂商变更契约)规定：「机关于必要时得于契约所约定之范围内通知厂商变更契约。除契约另有规定外，厂商于接获通知后应向机关提出契约标的、价金、履约期限、付款期程或其它契约内容须变更之相关文件。厂商于机关接受其所提出须变更之相关文件前，不得自行变更契约。除机关另有请求者外，厂商不得因第一项之通知而迟延其履约责任。机关于接受厂商所提出须变更之事项前即请求厂商先行施作或供应，其后未依原通知办理契约变更或仅部分办理者，应补偿厂商所增加之必要费用。」一、工程承揽契约变更概说：台湾在公共工程上对施工契约的契约要项台湾在公共工程上对施工契约的契约要项台湾行政院公共工程委员会所制订之「采购契约要项」：参、契约变更21.(厂商要求变更契约)：「契约约定之采购标的，其有下列情形之一者，厂商得叙明理由，检附规格、功能、效益及价格比较表，征得机关书面同意后，以其它规格、功能及效益相同或较优者代之。但不得据以增加契约价金。其因而减省厂商履约费用者，应自契约价金中扣除。(一)契约原标示之厂牌或型号不再制造或供应。(二)契约原标示之分包厂商不再营业或拒绝供应。(三)因不可抗力原因必须更换。(四)较契约原标示者更优或对机关更有利。」一、工程承揽契约变更概说：台湾在公共工程上对施工契约的契约要项一、工程承揽契约变更概说：台湾在公共工程上对施工契约的契约要项台湾在公共工程上对施工契约的契约要项台湾的采购契约要项(仅适用于公共工程契约)，对于得变更之范围，并无直接规定。不过台湾的政府采购法第22条第1项第6款规定：「在原招标目的范围内，因未能预见之情形，必须追加契约以外之工程，如另行招标，确有产生重大不便及技术或经济上困难之虞，非洽原订约厂商办理，不能达契约之目的，且未逾原主契约金额百分之五十者。」因此若有重大变更，理论上应该先解除或终止契约，然后重新招标为宜。二、美国联邦法院对重大变更之认定由前所述，可知工程契约而言，多会赋予机关在契约通常范围内拥有指示变更之权利，惟机关之指示变更并非毫无限制之权利，多数契约条款提供此一指示变更之权利系限于通常工作范围内之变更始得为之。如其非属通常工作范围内之变更，在美国联邦将被视为重大变更(cardinalchange)。这种对于重大变更的讨论，主要见之于美国的案例之中，因此以下的讨论也从美国法谈起重大变更系基于变更工作的规模或性质，契约变更已超出契约通常范围(generalscopeofthecontract)，亦即超出机关与厂商在订约时合理预期之范围。当厂商施作之工作，其实质同一性被改变，或当预期施工的方法或方式大幅地、无预期地被改变，以致于一个新的契约成立时，即构成重大变更。大致上可分类为：业主明显违约造成承揽人成本大增多次变更导致质的变更单一指示变更已大幅增加成本及严重干扰其施工大幅减项导致施工成本上扬二、美国联邦法院对重大变更之认定二、美国联邦法院对重大变更之认定业主明显违约造成承揽人成本大增例如在AlliedMaterials&EquipmentCo.,Inc.v.TheUnitedStates乙案中，原告(承揽厂商)与被告(美国军方)签订之契约工作内容为，原告须依契约规定供应被告装甲坦克之引擎，但有权使用被告所拥有之设备以便完成其引擎之生产。惟被告不久后便将该设备售予其它厂商，且未保留原告得继续使用该等设备之权利，以致于增加原告生产引擎之成本，故原告认被告出售设备之行为已非属契约变更涵盖之范围提出索赔。美国索赔法院UnitedStatesCourtofClaims发回原审要求确认被告出售设备之行为是否导致构成违约之重大变更，该法院并表示重大变更为「当政府违反契约，对于工作造成激烈变更，以致于实际上导致厂商的履行责任，已显著地不同于原来契约预期之工作内容」，并说明重大变更理论之目的系在：「为被政府指示履行非属契约通常范围工作之