第十章国际投资法

第十章国际投资法第一节国际投资法概述一、国际投资概述（一）国际投资概念国际投资是与国内投资相对而言的，是国际资本流动的一种重要形式。国际投资是指一国的投资者以营利为目的，将本国的资本投入到别国的一种经济活动。该资本包括货币、物资、技术、专利、商标及其它财产权利。在国际投资关系中，接受别国投资的国家称为资本输入国或东道国；向别国投资的国家称为资本输出国，或投资者母国。按照不同的标准可以对国际投资进行分类：按投资者主体的不同，可分为政府（或官方）投资和私人投资；按投资时间的长短，可分为短期投资和长期投资；按投资方式的不同，可分为直接投资和间接投资；按资金来源的不同，可分为国际信贷与国际私人直接投资。其中，直接投资在国际投资中占有重要地位，对世界经济的发展影响最为巨大，尤其是国际私人直接投资已经成为国际资本流动的最主要形式。国际直接投资是指一国的投资者将资本投入到另一国的经济实体，对该经济实体的经营管理有较大的控制权，并根据该经济实体的经营状况取得相应投资收益的经济活动。而国际间接投资是指一国的投资者将资本投入到另一国，由另一国经营者接受并运用该资本，投资者不参与或控制该资本的经营管理的一种投资活动。国际直接投资和国际间接投资最大的区别在于投资者是否参与或控制投资的经济实体的经营管理。私人投资和官方投资是相对而言的。官方投资的投资者主体通常是一国的政府、国际经济组织，特别是一些国际金融组织，往往采用间接投资的形式。私人投资的投资者主体是自然人和法人，包括一国国内的公司、企业或其他经济组织和个人。国际私人直接投资就是指一国的私人（自然人和法人）向另一国的直接投资。因此，广义上讲，国际投资应包括：直接投资、间接投资与国际信贷。（二）国际私人直接投资主要方式1．举办或参与举办独立经营的经济实体的方式，主要是投资者根据东道国的法律在东道国设立独资经营的企业或与东道国的经营者共同投资设立合资经营、合作经营的企业。2．跨国兼并收购的方式，主要是投资者收购或兼并资本输入国（即东道国）原有的企业或其他经济实体，或在原有的经济实体内取得股份，参与经营。3．设立分支机构的方式，投资者（主要是一些跨国公司）根据需要在资本输入国依据当地法律，设立分公司或其他分支机构，以执行并实施总公司的全球战略。4．合作开发方式，投资者根据东道国的特许参与陆上或海上自然资源的合作勘探开发。5．BOT投资方式，主要是指投资者通过特许协议取得东道国政府对其参与某一基础设施项目的建设与经营的许可，在规定的期限内由该投资者负责特定项目的筹资、建设与经营，并通过对该项目的经营活动收取使用费或服务费用于回收投资并取得合理的利润；协议期满时则向政府移交该设施的所有权、经营管理权等。（三）国际投资作用国际投资，特别是国际私人直接投资，在资本输入和输出两方国家的努力下，经过长期的发展，正在逐渐克服其消极性，越来越明显地体现出其积极性，在各国日益频繁的经济往来中发挥着重要的作用。在合理引导和有效控制的前提下，对资本输入国来说，通过利用外资，可以解决国家资金短缺，引进国外先进技术和现代管理知识，提高国内企业技术水平和管理水平，建设技术先进型和出口型企业，加速基础设施的建设和自然资源的开发，增加就业，扩大出口，改善国际收支，促进本国经济的快速发展。对资本输出国来说，通过向海外投资，可以占领或扩大海外市场，保证国外原材料的供应，利用国外的廉价劳动力，增强在国际市场上的竞争力，取得高额利润，从而给本国的经济发展和国际收支产生积极的影响和作用。从国际的角度看，随着国际直接投资的发展，大量资金和技术投放到世界各国和地区，不仅促进了有关国家的经济技术发展，而且也促进了生产和资本的国际化，对整个世界的经济增长，以及国际分工与合作，都有着重大作用。尽管国际私人直接投资无论是对资本输入国还是对资本输出国均有一定重要意义，但各国的政治、经济、文化等有很大的差异，而国际私人直接投资是把资本投到相对陌生的国家，就会面临各个方面的、不同程度的风险，直接影响投资者的积极性。所以，不管是对资本输出国还是资本输入国，投资环境都是至关重要的。投资环境是一个综合概念，即能够影响国际资本的运行和产生收益的一切条件和因素的总和。一国的国际投资环境通常包括物质环境和社会环境两个方面。一国的物质环境，主要是指一个国家或地区的地理、气候、自然资源以及城市和工业的基础设施等条件，尤以自然资源最为重要。一国的社会环境，主要是指一个国家或地区的政治、法制、经济、意识等环境，尤以法制和政策最为重要。二、国际投资法概述（一）国际投资法概念国际投资法是国际经济法的一个重要分支，是调整国际私人直接投资关系的国内法规范和国际法规范的总称。以此来分析，国际投资法有如下特征：1.国际投资法仅调整国际私人投资关系。根据投资者身份不同，凡属外国政府、国际金融组织的投资、信贷等属于官方投资（或政府投资）。与之相对应的，凡属外国自然人、法人及其他民间组织、社会团体的海外投资是私人投资。需要指出的是，私人投资的资本来源也可以是国家所有的资本，只要投资者不是以官方代表出现，东道国一律把它们作为私人资本看待，并作为私人投资进行管理，不将它们看作国家代表而给予外交特权，例如，国有企业作为投资者，其投资行为为私人投资。因此，国际投资法所调整的对象，仅限于私人投资，不包括政府之间、国际金融组织之间以及政府和国际金融组织之间的投资、信贷等关系。2.国际投资法仅调整国际私人直接投资关系。国际投资法调整的国际私人直接投资关系，是指投资者对所投资的海外企业有直接的管理权和控制权，直接参与经营管理。国际间接投资关系一般不在国际投资法的调整对象之列，私人间接投资关系属于一般民商法、公司法、票据法、证券法等法律规范的调整范畴；国际经济组织与政府间或政府间的资金融通关系，或曰国际信贷，通常由国际金融法进行调整。3.国际投资法调整的国际私人直接投资关系既包括国内法关系，又包括国际法关系。国际私人直接投资，由于是跨国的资本流动，牵涉到国家、自然人、法人等不同的国际法和国内法主体，其关系具有多重性、立体交叉性。它通常不仅涉及到不同国家的法人之间、个人之间、法人和个人之间的投资合作关系，以及外国私人投资者与东道国之间投资合作关系和投资管理关系以及私人投资者与其本国间的投资保险关系，还包括两国或多国政府间基于相互保护私人直接投资而达成的双边或多边投资保护国际条约关系。所以，国际投资法中的国际直接投资关系是由国内和国际关系相互补充构成的。（二）国际投资法渊源和体系国际投资法渊源是指国际投资法的法律规范的各种具体表现形式，包括国际投资的国内法和国际法渊源两方面。国内法渊源可分为资本输入国的外国投资法以及资本输出国的对外（或称海外）投资法。外国投资法是资本输入国调整外国私人直接投资关系的法律规范的总称，主要内容是规定资本输入国政府、外国投资者、外国投资企业关于投资的权利义务关系。世界各国用以调整外国投资的法律形式和体系不同，有的是制定统一的投资法典，有的是颁布专门的单行法规，有的仅适用一般的国内法。资本输出国为了维护本国经济利益，保护私人海外投资，通常制定有对外投资的法律，其中最为重要的是海外投资保险法。此外，有的资本输出国还有关于管制或鼓励海外私人投资的法律规定。国际投资法的国际法渊源包括国家间有关国际投资的双边条约、区域性多边条约、世界性多边条约、联合国有关文件、国际惯例等。两国间为促进和保护相互投资而缔结双边投资条约，其主要形式有三种：“友好通商航海条约”，“投资保证协定”和“相互促进和保护投资协定”。区域性多边条约是指区域性国家组织旨在协调成员国外国投资法律而签订的多边条约，其中最为典型的是拉丁美洲安第斯条约组织制定的《共同外资法》。至于国际投资的世界性多边条约，目前主要有：《解决国家与他国国民间投资争端公约》，《多边投资担保机构公约》以及《与贸易有关的投资措施协议》。此外，联合国自60年代以来，先后通过了一系列调整国际投资关系的重要国际法准则。如《关于自然资源永久主权宣言》、《建立新的国际经济秩序宣言》及其行动纲领、《各国经济权利与义务宪章》等。国际投资法领域的国际惯例主要是在国际投资的长期实践中所形成的、为国际社会所公认的并被各国反复采用的原则、规则和做法。如实行外交保护时的“用尽当地救济”原则和“国籍继续”原则等。（三）国际投资法作用作为调整国际私人直接投资关系的法律规范，国际投资法在鼓励、保护、管制国际投资等方面起着重要作用。首先，鼓励国际投资。在资本输入国和资本输出国的国内立法中，有相当一部分是直接鼓励国际投资的法律措施，主要表现为国家给投资者提供各种优惠，如税收优惠、财政优惠、行政优惠等。这些措施为外国投资者提供了较大的利益和便利。从资本输入国讲，鼓励性措施的实施，能够降低投资者的投资成本，尽早收回投资本金，提前获取收益。从资本输出国讲，为本国投资者提供各种优惠，使其能谋取更多的剩余价值、垄断利润，并能极大地降低投资风险。其次，保护国际投资。由于国际投资对于有关国家的经济发展乃至世界经济的发展具有积极的促进作用；同时，也由于在国际投资中总会存在一些政治风险，而危及投资安全和利益；并且，投资中所涉及的各利益个人与集团的利益各异，必然会产生利益争执。因此，资本输入与输出国依靠法律的力量，维持正常的投资环境，保护投资者及其他人的利益，保证投资安全，成为各国的义务与责任。最后，管制国际投资。国际投资在给各国带来投资正效应的同时，也会带来一些负效应。比如，会影响资本输入国的国家安全、与资本输入国经济与社会发展计划相悖，危及环境与人、动物的健康等。资本的大量输出，也会导致资本输出国一些国内支柱产业发展停滞、失业率上升等。针对国际投资的消极面，资本输入国主要通过外国投资法来加强对外国投资的管制和引导，以防外国投资对本国的经济发展带来不利影响，从而将国外资本引向更健康、更有利于本国方面上来。而资本输出国的外资法对于疏导资本流向亦有重要意义。第二节引进外资法律制度一、引进外资法概述（一）引进外资法立法模式引进外资法，也就是狭义外国投资法，通常简称为外资法，是指由资本输入国制定的、关于调整外国私人直接投资关系的法律规范的总称。各国的立法情况不同，引进外资法有不同的表现形式，大致可以分为三种立法模式：１.制定较系统的外国投资法或投资法典，集公司法、税法、商法、外汇管制法、劳动法等法律规范于一身，①作为调整国际私人直接投资的基本法律，并辅之以其他有关的可适用于外国投资的法律。如1976年《阿根廷外国投资法》。２.制定一系列关于外国投资的专门单行法律或特别法规、法令，形成关于外国投资的基本法或法群，并辅之以其他有关的可适用于外国投资的法律。如，我国，有关调整外资关系的法律有：《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国外商投资企业所得税法》，以及行政法规，包括这些法律的实施条例、《对外合作开采石油资源条例》等；同时，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国个人所得税法》等亦适用于外国投资者。３.没有制定关于外国投资的基本法或专门法规，而是通过一般国内法律、法规来调整外国投资关系。一些发达国家采取该种做法。比如，美国无调整投资关系的专门立法，通过其国内法来调整。此外，还有一些国际组织制定有统一的外资法，如前一提及的、安第斯条约组织制定的《共同外资规则》，是作为成员国调整外国投资关系的基本的共同规范，对各成员国有拘束力，但也允许各成员国基于国情做出灵活规定。②（三）引进外资法的基本内容1.外资的定义和资本构成。外国资本一般是指从境外输入的任何形式的资本。有的国家的外资法判断外资，是看投资者是否具有外国国籍；有的国家的外资法认为外国人所控制的资本才是外资。外国投资的资本构成，是指外国投资的出资方式，一般包括现金、机器设备、原材料等实物，也包括专利、商标、专有技术以及其他无形资产。2.投资领域和投资比例。资本输入国主要通过规定外资的投资领域和比例来防止外资对本国产生不利影响，外国投资者只能在限定的投资领域内，按投资比例的要求进