第三章房地产开发用地制度

3房地产开发用地制度3.1我国用地制度概述在我国，土地法律关系，是由土地法律规范调整而形成的、具有权利义务内容的关系。包括两类：一是土地财产法律关系，如土地所有权法律关系、土地使用权法律关系和土地使用权转让、租赁、抵押、法律关系。这类法律关系主体之间地位平等，按照平等互利、等价有偿原则开展活动。二是土地行政管理法律关系，其中的一方是国家（政府）管理机关，以行政管理者的身份，行使国家赋予的行政权力，对土地实行管理，另一方则是行政管理相对人。这是一种强制性的社会关系，如土地征用法律关系。3.1.1我国现行建设用地管理法律制度的主要内容我国现行建设用地法律制度是由1999年1月1日起施行的《土地管理法》确立的，其主要内容为：（一）土地用途管制制度1、新《土地管理法》将原《土地法》（1987年）的分级限额审批制度，改变为土地用途管制制度。如《土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊的保护注。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”因此，土地利用总体规划是土地用途管制的依据。注：为贯彻《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）和《国务院关于发布实施〈促进产业结构调整暂行规定〉的决定》（国发〔2005〕40号），进一步加强宏观调控，促进节约集约利用土地和产业结构调整，依据《产业结构调整指导目录（2005年本）》（国家发展改革委令第40号）和国家有关产业政策、土地供应政策，国土资源部、国家发改委联合印发《关于发布实施〈限制用地项目目录（2006年本）〉和〈禁止用地项目目录（2006年本）〉的通知》（国土资发[2006]296号），两目录自2006年12月12日起实行。国土资源部、原国家经贸委1999年发布的《国土资源部国家经贸委关于发布和实施〈限制供地项目目录〉〈禁止供地项目目录〉（第一批）的通知》废止。限制用地项目目录（2006年本）中，与房地产有关的项目有：1.机动车交易市场、家具城、建材城等大型商业设施项；2.大型游乐设施、主题公园（影视城）、仿古城项目；3.低密度、大套型住宅项目（指住宅小区建筑容积率低于1.0、单套住房建筑面积超过144平方米的住宅项目）。这类项目禁止占用耕地，亦不得通过先行办理城市分批次农用地转用等形式变相占用耕地。禁止用地项目目录（2006年本）中，与房地产有关的项目有：1.别墅类房地产开发项目；2.高尔夫球场项目；3.赛马场项目；4.党政机关、国有企业、事业单位新建培训中心项目。2、上述三种土地用途的含义农用地是指用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。3、关于城市规划与土地利用总体规划的关系，《土地管理法》第二十二条规定，城市规划应当与土地利用总体规划相衔接，城市规划中的建设用地规模不得超过土地利用总体规划确定的城市建设用地规模。（二）农地转用审批制度《土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”由于土地的用途是由土地利用总体规划确定的，所以农用地转用须先对土地利用总体规划进行调整，《土地管理法》第二十六条规定：“经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准；未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。”而按照《土地管理法》第二十一条规定，土地利用总体规划的批准权依规划层次分别在国务院和省、自治区、直辖市人民政府。因此《土地管理法》第四十四条规定，农用地转用也分别由国务院或省、自治区、直辖市人民政府审批。《土地管理法实施条例》和《重庆市土地管理规定》对有关的办理程序作了具体规定。（三）集中土地征收批准权按照《土地管理法》第四十五条规定，征收土地的，由国务院或省、自治区、直辖市人民政府审批。其中批准权限的分配是：1、国务院负责批准下列土地的征收：（1）基本农田；（2）基本农田以外的耕地超过35公顷的（约合525亩）；（3）其他土地超过70公顷的（约合1050亩）。2、省级人民政府负责批准上述规定以外的土地的征收，并报国务院备案。另外，《土地管理法》第四十五条还规定，征收农用地的，应当先行办理农用地转用审批。按照《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号）和《关于调整报国务院批准城市建设用地审批方式有关问题的通知》（国土资发[2006]320号）规定，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，依法由国务院分批次审批的农用地转用和土地征收，从2007年起调整为每年由省级人民政府汇总后一次申报，经国土资源部审核，报国务院批准后由省级人民政府具体组织实施，实施方案报国土资源部备案。3.1.2房地产开发用地的获取途径及其基本法律规定我国现在的地产市场大致有两个层次：一是国家出让或划拨国有土地使用权（即一级土地市场）；二是土地使用者之间转让或再转让土地使用权（即二级和三级土地市场）。一级土地市场由国家垄断，即只有国有土地的使用权才能出让。对于农民集体所有土地，《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《城市房地产管理法》第八条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”《房地产开发经营管理条例》第十二条规定：“房地产开发用地应当以出让方式取得；但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。”所以，国有土地有偿出让和行政划拨是目前获取房地产开发用地的土地使用权的主要途径。其中，通过有偿出让取得的土地使用权，可以依法定条件（《房地产管理法》第三十七、三十八条）直接进入二级土地市场交易（转让、租赁、抵押）；通过行政划拨取得的土地使用权，用地单位每年需要缴纳土地使用税，且按照《城市房地产管理法》第三十九条规定，未经办理土地使用权出让手续，将土地的划拨使用转为出让使用的，不得进入二级土地市场流转。二级土地市场由市场机制和价值规律进行调节。以下3.2、3.3、3.4、3.5详细介绍一级地产市场的有关法律制度。有关二级地产市场的法律制度将在“房地产交易制度”一章介绍。3.2国有土地使用权出让的法律制度3.2.1国有土地使用权出让的概念和特征（一）国有土地使用权出让的概念由上所述，一级土地市场即土地使用权出让市场是土地作为商品经营和进入流通的第一步，反映了国家作为土地所有者与土地使用者之间的商品经济关系。一级市场是二级市场的前提和基础，没有土地使用权的出让就没有用地使用权的交易。根据《城市房地产管理法》第七条，土地使用权出让，是指国家（以土地所有者的身份）将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。具体而言，土地使用权出让，是由国家按照土地所有权与土地使用权相分离的原则，依法授权市、县人民政府作为本行政区内国有土地所有者的代表，按照批准的方案将城镇中指定地块的国有土地使用权以一定年限、用途、和其他条件，让与土地使用者占有、使用、经营和管理，并一次性收取相应的货币金额，故也称有偿出让。（二）国有土地使用权出让的法律特征根据法律规定，土地使用权出让有以下特征：1、土地使用权出让是一种民事法律行为。①出让双方，一方为出让人，是国家，是土地的所有权人；另一方为受让人，是自然人或法人。出让双方当事人法律地位平等，国家行使的并非行政权而是所有权，不是以政权代表身份出现而是以所有者代表身份出现，双方均应遵循平等自愿原则。②出让行为方式，采取招标、拍卖、挂牌和协议方式，这些方式均是典型的民事法律行为方式，是民法上债的发生形式。③出让标的，是土地使用权，而土地使用权是他物权，系从土地所有权分离而来，属于民事权利的一种。④出让合同规定的权利义务具有对等性，即一方支付土地使用权出让金，另一方须提供出让的土地使用权。尽管有时出让可能会导致行政行为，但也不能因此认定出让是行政行为。2、土地使用权出让是一种设权行为。设权行为是指民事主体设立新的物权的行为（即所谓“物权法定”）。①土地使用权出让是土地所有者（国家）为土地使用者设定他物权即土地使用权的行为，土地所有权人为土地使用权人设定土地使用权，土地使用权人因而就取得了土地使用权。②土地使用权与土地所有权同样享受法律保护。土地使用权人可依照法律规定占有、使用土地并获得收益，同时可作一定限度的处分并可排除他人的妨害。土地使用权人享有物上请求权，对于无权占有或侵夺其土地占有的，可以请求返还土地；对于侵害其行使土地使用权的，可以请求停止侵害；对于有妨害其行使土地使用权可能的，可以请求防止妨害。3、土地使用权出让是一种有偿行为。土地使用权出让是出让财产的民事法律行为，而财产性民事法律行为须贯彻等价有偿原则，所以土地使用者以出让方式取得土地使用权须以向国家（土地所有者）支付土地使用权出让金为代价。出让金的本质是土地所有者凭借土地所有权而取得的土地的经济收益，表现为一定年限内的地租，一般以土地使用者向土地所有者支付一定数额的货币为表现形式。4、土地使用权出让附随着特殊义务。表现在：①权利的有期性。土地使用权出让皆有期限，并由出让合同具体约定，但最高出让年限不得违反法律规定，即《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条之规定。②土地使用权属于物权，且是他物权。依物权法定原则，土地使用权的设定，其权利义务内容皆由法律规定，当事人不得自行约定，土地使用者应当在法定限度内行使权利，并对土地负有管理、保护和合理利用的义务。③权利客体的特定性。土地使用权的客体仅及于土地，而“地下资源、埋藏物和市政公用设施除外”（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二条）。《矿产资源法》第三条规定，“地表或者以下的矿产资源的国家所有权，不因其依附的土地所有权或者使用权的不同而改变”，因此土地使用者不能以土地使用权来对抗矿藏的国家所有权以及埋藏物主人的所有权，土地使用权人也不得凭借先占取得无主埋藏物的所有权，无主埋藏物的所有权属于国家。3.2.2国有土地使用权出让的范围首先，由3.1.3可知，只有国有土地的使用权才能出让。《宪法》第十条规定，城市的土地以及法律规定为国有的农村和城市郊区的土地，属国家所有。《土地管理法》第八条也作了相同规定。据此，《土地管理法实施条例》第二条明确了国有土地的范围：（1）城市市区的土地；（2）农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；（3）国家依法征用的土地；（4）依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；（5）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；（6）因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。对于农民集体所有土地，《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”《城市房地产管理法》第八条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法转为国有土地后（注：指征用），该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”其次，《城市房地产管理法》第九条规定：“土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。”《土地管理法实施条例》第二十三条规定：除能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目可以例外，“具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。”所以，出让使用权的地块应已经有土地利用总体规划（确定其用途性质）和经城市规划（确定其建设标准、功能布局等规划技术条件