第二章第三节企业破产法

企业破产法通过学习，希望大家能认识到：●破产制度是一种市场退出机制，是将竞争的结果通过法制渠道加以落实●无情破产可以有情操作（程序法与实体法结合）●企业的风险之一就是要接受破产退出机制的洗礼（微软离破产总是只有18个月）●破产是企业的权利●“经文”不错，谨防“念歪”企业破产法：破产关系与破产程序图（略）之一：企业破产法概述一、破产的概念1、三种常见含义第一，日常生活用语中的破产是指彻底的不可挽回的失败，通常具有贬义第二，经济上的破产是指当事人的财务状况到了事业倒闭、倾家荡产的地步，经济上已经无法维持第三，法律上的破产是指处理经济上破产时，债务如何清偿的一种法律制度，即在债务人丧失清偿能力时，由法院强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。2、法律上破产的概念企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力时，由法院依法定程序，将债务人全部财产强制向全体债权人公平清偿并使债务人丧失其主体资格的制度。3、经济上破产与法律上破产的区别第一，经济上的破产主要是指经营者在经济上是盈利还是亏损，在长期严重亏损且无法扭转的情况下，企业无法维持存在的便可认定为在经济上破产；而法律上的破产则不管经营上的盈亏，只问能否偿还债务。虽然法律上的破产通常都伴随着经济上的破产，是由经济上的破产造成的，但是两者确认的标准确有不同。经济上的破产并不一定导致法律上的破产，反之，当事人在法律上破产时，有时在经济上或许尚存一丝生机。第二，经济上破产只表明一种客观的经济状况，并不能说明人们在主观上对其采取的解决办法，对企业亏损乃至还不起债的问题并不一定要采取破产的方式解决。4、法律上破产的特征①破产以债务人不能清偿到期债务为前提②破产以债务人全部财产为偿债客体③破产以向全体债权人公平清偿为原则④破产以消灭债务人主体资格和免除未清偿的部分为附随后果二、破产法的概念破产法是规定在债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，宣告其破产并对其财产进行清算与分配，或者通过和解、重整延缓或者减免清偿债务以避免破产，以及确定当事人在破产过程中权利义务的法律规范的总称。破产法的法律规范：第一，破产实体规范、破产程序规范和罚则破产实体规范：破产能力、破产原因、破产财产、破产债权、破产费用和共益债务、以及取回权、别除权、抵销权、撤销权等。破产程序规范：破产申请、破产受理、破产管辖、和解与重整、破产宣告、破产清算等。罚则：主要规定违反破产法的行为及其处罚。第二，普通规范、特别规范普通规范：企业破产法特别规范：商业银行法、保险法之二：破产法的基本内容一、申请破产1、申请破产的前提（1）破产能力：企业法人①破产主体逐步扩充和完善1986年《企业破产法（试行）》No.2（已废止）：本法适用于全民所有制企业。1991年《民事诉讼法》No.199（已废止）：企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。2002年最高院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》No.4：申请（被申请）破产的债务人应当具备法人资格，不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格。2006年《企业破产法》No.135：其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。2006年《合伙企业法》No.92：合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。②机关法人、事业单位法人、个人无破产能力③金融机构（商业银行、证券公司、保险公司)的破产能力（No.134）（2）破产原因（界限）①不能清偿＋资不抵债（债务超过）或者2002年最高院：《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条企业破产法第3条第1款规定的“不能清偿到期债务”是指：（一）债务的履行期限已届满；（二）债务人明显缺乏清偿债务的能力。债务人停止清偿到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”。②不能清偿＋明显缺乏清偿能力债务人举证责任：提供“资产负债表”或“相关资产评估报告”证明其“资能抵债”和“具有清偿能力”债权人举证责任：债务人停止清偿到期债务并呈连续状态（停止支付）2、破产申请的提出（1）破产程序启动方式职权主义申请主义（2）申请的主体民事债权人：债权人、债务人（或清算人）国务院金融监督管理机构第7条第3款企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。第134条第1款商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。劳动债权人和行政债权人无申请开始破产程序的权利但有参加破产程序的权利。3、破产管辖（1）地域管辖破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人主要办事机构所在地。债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。（2）级别管辖基层法院管辖县级工商行政管理机关核准登记企业的破产；中级法院管辖地级以上工商行政管理机关核准登记企业的破产。二、破产申请的受理1、法院审查（形式审查、实质审查）（1）通知和公告。法院在裁定受理破产申请后，应当自作出裁定之日起25日内通知已知的债权人并且发出公告。（2）通知债务人立即停止清偿债务，非经法院许可不能支付任何费用。（3）通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动，并不得扣划债务人的款项偿还债务。（4）指定破产管理人2007.4.4最高院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》2、裁定受理与否3、破产案件受理后的工作三、破产申请受理的法律后果破产申请被法院受理意味着破产程序的开始。1、对债务人的约束（1）财产保全义务、对法院和债权人会议的说明义务、对法院的提交义务（2）不对个别债权人清偿的义务（债务人正常生产经营所必需的支出除外）No.162、对债权人的约束（1）债权人不得个别受偿也不得提起新的民事诉讼（2）有财产担保的债权人在破产宣告前，未经法院准许，不得行使优先受偿权3、对其他人的约束（1）债务人开户行的协助义务A.停止办理债务人清偿债务的结算业务B.支付债务人维持正常业务所必需的费用应经法院许可（2）债务人的债务人或财产持有人应当向管理人清偿债务或交付财产（3）管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行并通知对方当事人。（4）债务人企业职工保护企业财产的义务4、对其他民事程序的影响（1）有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。No.19（2）已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。思考：为什么必须中止？为什么是中止而不是终结？（3）有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。四、债务人财产（破产财产）（一）破产财产的范围（No.30）破产宣告时属于破产企业的能用于清偿债务的财产。包括：破产申请受理时属于债务人的全部财产；破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产；（膨胀主义）管理人通过行使破产撤销权追回的财产；法院受理破产申请后债务人的出资人尚未完全履行出资义务而应补缴的出资；管理人追回的债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产。设定担保的财产?不属于破产财产的部分：《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；（七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（八）所有权专属于国家且不得转让的财产；（九）破产企业工会所有的财产。别除权：指有财产担保的债权人在债务人被宣告破产后，就已作为担保的特定财产可不依破产清算程序而单独进行优先受偿的权利。取回权：破产宣告后，破产企业内属于他人的财产，该财产所有人有取回该财产的权利。取回权属物权，不能以债权对待，故可现行取回，同理，若原物已经被处分或毁损，则无法取回，只能行使债权。（二）债务人财产的确定与保护1、涉及债务人财产的无效行为（No.33）（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（2）虚构债务或者承认不真实的债务的。2、撤销权保护债务人财产法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。（No.31）法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人清偿的，管理人有权请求请求人民法院撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。（No.32）3、无效行为及可撤销行为的法律后果恢复原状→追回权对于因无效行为及可撤销行为而给付的财产，破产管理人有权向法院申请追回，该权利称为追回权。4、抵销权行使的限制抵销权：债权人与债务人互负债务，在破产宣告之后，破产清算结束之前，债权人可不依破产程序而以自己的债权与其对债务人的债务进行抵销的权利。下列情形不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。5、相关措施（1）债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。（2）债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。（3）管理人可通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。五、破产费用和共益债务（一）破产费用破产费用是指人民法院受理破产申请后，为破产程序的顺利进行及对债务人财产的管理、变价、分配过程中，用债务人财产优先支付的费用。1、破产案件的诉讼费用；2、管理、变价和分配债务人财产的费用；3、管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。（二）共益债务共益债务是指人民法院受理破产申请后，管理人为全体债权人的共同利益，管理债务人财产以及因债务人财产所产生的，以债务人财产优先支付的费用。1、因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；2、债务人财产受无因管理所产生的债务；3、因债务人不当得利所产生的债务；4、为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；5、管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；6、债务人财产致人损害所产生的债务。记忆口诀：河无不酬谢直汛（三）破产费用和共益债务的清偿顺序破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请法院终结破产程序。记忆口诀：外部按先后，内部按比例。六、债权申报（一）债权的申报1、未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。2、附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。3、连带债权人可由其中一人代表全体连带债权人申