第二讲.立法基本理论

1第二讲立法基本理论一、立法的概念问题（一）法、法律和法规1．法的范畴界说一般地说，立法的直接目的是要制定或变动法，用法来调整一定的社会关系。正确理解什么是法，才能明了什么是立法以及其他一系列立法问题。这样，研究立法便也需要研究法的范畴。古今中外在什么是法这个问题上，真正是百家异说，论断纷纭。所有称得上法学家的人，对这个问题都怀有自己的观点。其中有影响的、具有代表性的观点就有几十种。这些观点是人类迄今为止在解答“什么是法”这个问题方面主要智慧的反映，也是人们在社会发展的不同阶段上对法所寄托的愿望之所在，其中包含许多合理因素和真知灼见。但迄今尚无一个观点获得普遍认可，特别是没有一个观点可以跨越中西方的界限而获得大体上的共识。这主要是因为：一方面，法是关乎人类社会生活大局的事物，人类自进入文明时代以来，就同法结下不解之缘。在大多数社会，人们从生到死，一般都或是在法的管辖和保护之下，或是在法的保护和管辖之下生活。这样重要的事物，不免引起无数人对它关注并对它议论纷纷。面无数人的议论纷纷，就容易导致分歧的发生。另一方面，法作为一个调整范围非常广阔、涉及问题非常复杂的事物，人们对它的认识和议论，也容易发生分歧。再一方面，历史的、阶级的、科学发达水平的或其他的局限性，也容易给人们的认识带来局限性。最后，方法论上的片面性也是一个特别需要注意的原因。这种片面性主要表现在没能将法这一事物的内涵和外延科学地统一起来，要么是只注意内涵不注意外延，要么是相反。由于存在这些缺陷，虽有百家争鸣，却未能真正在科学的意义上解决问题。考察百家之说，总结历史经验，依据古今中外法的真实面貌，可以对法作如下界说：2法是以国家政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政阶级意志并最终决定于社会物质生活条件的，各种社会规范的总称。第一，法是以国家政权意志形式出现的社会规范从法的产生和变动途径看，它是由享有立法权或立法性职权的国家政权机关制定、认可、修改、补充和废止的。其他社会规范下船没有这个特征。例如，政党的章程就是由政党的领导机关制定和变动的，道德规范就是在长期的社会生活中逐渐地、自然而然地形成的，它们都不是出于国家政权之手。有的社会规范如现时期中国县、乡级政府的规范性文件，也是国家政权机关制定的，但县、乡级政府并不是有立法权的国家政权机关，因而它们并不是法。从法的实施方式看，它是以国家政权的强制力为后盾来保证其实施的。任何一种社会规范都有一定的强制力，但法的强制力与其他社会规范的强制力不同，它是以国家政权的名义所表现出来的强制力，是与法庭、监狱、警察以至军队的强制力相贯通的。违犯了法，损害了法所确定的他人的、集体的、社会的和国家政权的利益，或是不履行自己的法定义务，就要受到国家政权的强制。如强制违法者归还他人财产、赔偿他人损失，对违法考处以罚款甚至判刑等。而其他社会规范虽然也有强制力，但它们的强制力一般不是以法庭、监狱、警察以至军队的强制力为后盾的政权强制力。例如，在一般情况下违反党纪，在和平情况下违反军纪，并且没有违法的话，严重的至多会受到开除党籍、军籍的处分，而不会被判刑。至于对一个不讲道德、违反道德规范但并没有违法的人来说，通常只能以社会舆论谴责他，如果他对社会舆论无所谓，也不能把他送进监狱。第二，法是作为司法机关办案依据的社会规范能否作为司法机关办案依据，是衡量一种社会规范是否属于法的范围一个重要标志。司法机关的职责是依法衡量已经发生的行为合法与3否、违法与否、犯罪与否。一种社会规范，不能作为司法机关办案依据，不能在办案中加以适用，就不是法。当然，其他一些社会规范如道德、政策等，有时也可以作为司法机关办案依据。但它们作为办案依据是有条件的，即在法不健全或不敷使用的情况下，作为法的补充，才可以作为办案依据，并且需要经过法的认可。《民法通则》第6条关于“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应遵守国家政策”的规定，使是例证。只有那些不仅可以作为办案依据，而且还是作为主要的、基本的办案依据的社会规范，才可以列入法的范畴。第三，法是具有普遍性、明确性和肯定性的社会规范法作为一种社会规范，是为人们的行为提供标准和方向的。但法所提供的不是普通的行为标准和方向，而是具有普遍性、明确性和肯定性的行为标准和方向。首先，法的适用对象和适用范围具有普遍性。它具有概括性的特点，通常是为一般的人、抽象的人提供行为标准和方向。其他社会规范则大多是为具体的人、特定的人提供行为标准和方向。有的法(如特别法)，其适用对象是具体的人、特定的人，但它所适用的具体的人、特定的人，也不是单个的人，而是某方面、某类型的人，因此它的适用对象仍然具有普遍性。另一方面．法的适用范围也具有普遍性。法在政权管辖的范围内，在自己的效力范围内，具有普遍约束力，令行禁止，具有统一性。同时，法只要尚未失效，就能反复适用。其次，法是具有明确性、肯定性的社会规范。一方面，法的形式具有明确性、肯定性。它不是模糊的、伸缩性很大的社会规范，而是一般都以具体的形式，明确地、肯定地为人们的行为提供标准和方向的。例如，以具体的条文的形式规定多大年龄可以享有选举权、多大年龄才能结婚等。其他社会规范有许多则没有具体的表现形式因面不明确、不肯定。例如，尊老爱幼尽管是一条人所熟知的道德规范，却没有人会知道这条规范究竟明确地、肯定地要求人们对老人尊敬到什么程度，对儿童爱护到什么地步。另一方面，法的规范的分类也使法具有明确性、肯定4性。法的规范可以分为三类：授权性规范、命令性规范、禁止性规范。它们分别以明确的、肯定的形式告诉人们有权做什么、应当做什么、不能做什么。第四，法是以规定权利和义务为主要内容的社会规范首先，法的规范由行为模式和后果模式构成。行为模式分别由授权性、命令性和禁止性三类规范来体现。授权性规范以规定主体的权利为内容，命令性规范和禁止性规范以规定主体的义务为内容。法的规范中的几种行为模式不仅直接地分别规定着权利内容，还间接地分别包含着权利和义务的内容，实际上都是权利义务规范的统一体。例如，宪法关于公民有受教育的权利的规定，对公民来说，一方面直接规定了他们有权接受教育，另一方面则间接包含着他们有不得妨碍他人行使这一权利的义务。其次，法的规范中的后果模式也以权利和义务为内容。后果模式分为肯定性的和否定性的两种。分别指国家依法对人们行为的有效性加以肯定，依法对人们行为的有效性加以否定。根据这两种后果模式，合法行为和法定权利受法的保障；违法行为和不履行法定义务受法的制裁或约束。肯定性的后果模式，对行为者的合法行为，直接表现为权利内容，对违法者的违法行为，间接表现为义务内容。否定性的后果模式，对行为者的合法行为间接表现为权利内容，对违法者的违法行为，直接表现为义务内容。无论是肯定性的还是否定性的后果模式，对专门机关保障法定权利和制裁或约束违法行为，都既表现为权利——职权内容，又表现为义务——职责内容。而其他社会规范，有的不是规定权利和义务两方面内容，如道德规范和宗教戒律，一般仅要求尽义务，不包含权利内容；有的虽然也规定有权利和义务的内容，但这些内容不一定是此类规范的主要内容。第五，法是最终决定于社会物质生活条件的社会规范法以国家政权意志形式出现，而国家政权由执政阶级掌握，因此法首先和主要体现执政阶级意志。从来的执政阶级，都注意使本阶级的某些意志通过政权上升为法，用以建立、维护和发展有利于自己的社会关5系和社会秩序。同时，法也具有社会性，是阶级性和社会性的统一。法的社会性主要是指：其一，法是一种社会现象，是一定社会关系的反映，是适应调整一定社会关系的需要而产生、发展和消亡的，不是超社会的、从来就有的、永恒不灭的自然现象。其二，法是一种普遍性的社会规范，一般说，它约束全体社会成员的行为，与全社会所有成员都打交道。其三，法是执政阶级意志的体现，但它具有广泛的社会作用，既要服务于一定阶级的政治职能；又要处理社会公共事务，执行社会职能。2．法与法律、法规(1)法与法律法这个范畴有多种表现形式。古汉语中，法曾有四种表现形式：“刑”，“法”．“律”，“法律”。现代汉语中，法主要有三种表现形式：“法”，“法律”’“法规”。在现时期中国法学著述和法文献中，“法律”一词的使用频率很高。它通常在两种意义上被使用：其一，与“法”同义。例如，当人们说“以法律为准绳”、“公民在法律面前一律乎等”、“法律制度史”、“完备法律体系”、“加强法律监督”、“做好法律汇编工作”……时，这些说法中的“法律”，即指各种规范性法文件的总称或抽象的、整体意义上的法。其二，单指法的形式或法的渊源的一种，即全国人大及其常委会所制定的规范性法文件，相对于行政法规、地方性法规等法的渊源形式而言。在已有“法”这个词来表现各种规范性法文件的总称和抽象的、整体意义上的法的情况下，对这两种方式中的前一种方式，应当予以舍弃，亦即不从与“法”同义的角度来使用“法律”这个词。仅在单指中国一种法的渊源(全国人大及其常委会制定的法律)的意义上使用“法律”一词，使“法”成为表现法的范畴的专有形式。否则，会有一系列弊病：①容易出现大家对同一范畴的表述不一致、不协调的局面，有人习惯用“法”来表述法，有人习惯用“法律”来表述法，一本集体编写的书，由于各人的爱好、选择不同，往往一会儿用“法”，一会儿用“法律”；也容易使同一个人，此一时用“法”来表述法，彼一时由于某种原因又6用“法律”来表述法。②往往不容易分清作为与“法”同义的“法律”同作为法的一种形式或渊源的“法律”的界限，容易使人误将前一种“法律”当作后一种“法律”。③“法律”一词事实上也不能或不宣在所有场合下用来表述法的范畴，例如，不能或不宜将“立法”、“执法”、“司法”、“守法”、“违法”这类范畴，说成“立法律”、“执法律”、“司法律”、“守法律”、“违法律”，特别是不能将“法人”、“法答”、“法医”这类范畴说成“法律人”、“法律普”、“法律医”。中国法学著述和法文献中，这些弊病事实上是普遍存在的。在这一点上，英国人的经验值得借鉴。他们用act这个词来表现议会制定的法，用caselaw这个词表现出自法官之手的判例法，用regulation等词表示其他方面的规范性法文件，而law这个词则被他们用来表现各种规范性法文件的总称和抽象的、整体意义上的法。(2)法与法规“法规”是现代汉语和现时期中国法学著述和法文献中又一个常用的名词。它通常在三种意义上被使用：其一，指法的朔源中处于全国人大及其常委会的法律之下的某种法的渊源，如行政法规、地方性法规、自治法规。其二，指行政法规、地方性法规、自治法规、单行法规以及其他法规的总称。其三，指法律、行政法规、地方性法规、自治法规以及其他各种规范性法文件的总称，亦即与“法”基本同义。第一种用法是“法规”一词在具体意义上被使用。第二种用法是“法规”一词在综合的、整体的意义上被使用。这两种用法是合理的。第三种用法是将“法规”与“法”等同起来加以使用。这种用法在旧中国较为普遍。在现今中国法学著述中，这种用法也常见，如“法规汇编”、“法规清理”、“中华人民共和国法规汇编”这类说法中的“法规”，往往与“法”同义。为保证法的范畴表述形式实现科学化，应当将“法规”一词的第三种用法取消，让“法规”一词专司表述行政法规、地方性法规、自治法规以及它们的总称之职，而将表述包括法律、行政法规、地方性法规、自治法规和其他各种规范性法文件总称的任务，留给“法”这一个词汇7来承担。理由是：其一，在已有“法”这个词来表述各种规范性法文件的总称情况下，没有必要用“法规”一词来表述各种规范性法文件的总称。其二，如将“法规”与“法”等同起来使用，人们之间，同一人的不同著述之间，同一本书中的不同作者之间，在法的范畴的表述形式上往往不统一、不一致、不协调；往往让人难以分清作为法的一种形式的“法规”同作为各种规范性法文件总称的“法”的界限。现时期各种《法规汇编》中的“法规”，是指相对于国家法律而言的某种法规或各种法规，还是指包括法律和各种法规在内的规范性法文件的总称，并不确定，使人往往难以把握