第五章国际技术贸易法

1第五章国际技术贸易法技术：技术贸易中的技术是指制造某种产品、实施某种工艺或提供某种服务的系统知识，不论这种知识是否体现为一项发明、外观设计、实用新型或者植物新品种，也不论是否反映在技术情报或技能、技巧中，或是反映在专家的设计、安装、建立、维持一个工厂或管理一个工商企业而提供的服务或协助之中。技术分为公有技术和专有技术两大类。作为贸易标的的技术通常指专有技术，即具有专有权属性的“私有”技术。具有商品属性的“私有”技术分为专利技术和非专利的专有技术。计算机软件也被纳入国际技术贸易中的“技术”之范围。专利技术为被授予专利权的发明、实用新型或外观设计。非专利的专有技术为不具备专利权的但具有专有属性的技术，包括：已因申请专利而公开但尚未被授予专利的技术，具有保密性、实用性和价值性的商业秘密中的技术秘密，以及技术诀窍（know-how）。普通技术在法律属性上概不属于专利技术，也不属于非专利的专有技术，一般是由超过专利权期限的原专利技术和已被公开的原专有技术构成的系统方案，虽不具备法律意义上的私权保护，但可能以当事人之间的契约为约束而体现相应的交易对价。根据各国现行知识产权立法，计算机软件可以分别纳入专利权和著作权的保护。已成为国际技术贸易的重要组成部分。我国规定的技术，仅限指专利权、专利申请权、技术秘密。技术转让是指技术所有人将自己的技术转移给他人的法律行为。2根据技术转让是否有偿分为有偿转让和无偿转让。前者具有商业性，称为技术贸易，后者不具备商业性，一般是政府间以技术援助方式进行的免费的技术转让。我国规定了国际贸易的三种类型：货物贸易、技术贸易和服务贸易。国际技术转让的最为主要和常见的方式是许可证贸易，即以国际技术许可合同的方式进行的。从广义上讲，技术转让包括转让技术的所有权和使用权，但通常情况下，国际技术转让仅是指供方就某项技术向受方发出技术使用许可进行的活动，而少有将技术的所有权进行买卖的活动。技术转让具体包括以下几方面的内容：（1）各种形式的工业产权的转让、出售和使用许可；但不包括单纯的商标、服务标记和商号名称的转让与使用许可。（2）以可行性研究、计划、图表、模型、说明、手册、公式、基本或详细工程设计、培训方案和设备、技术咨询服务和管理人员服务以及人中培训等方式，提供专有技术和技术知识；（3）提供工厂和设备的安装、操作和运用以及交钥匙项目所需要的技术知识；（4）对于将或已经购买、租赁或依其他方式获得机器、设备、中间产品或原材料，提供取得、安装和使用所需要的技术知识；（5）提供工业和技术使用安排的技术内容。我国使用技术进出口的概念。以技术进出口为的交易行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。国际技术贸易的特点首先，国际技术贸易具有跨国性或国际性。国际技术贸易必须是3跨越国境的技术贸易。技术进出口是指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内，或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转让技术的行为。其次，国际技术贸易干涉因素复杂，国家行为的干预明显。因而在法律调整上，除技术贸易法律外，还涉及货物买卖合同法、对外贸易法、企业法或公司法，知识产权法等。最后，虽然技术贸易本质上是供方与需方之间进行的商业交易，性质上属于民事行为，其关系调整本应以双方的协议为基础，但是，国际技术贸易不仅涉及两个企业的经济利益，而且与相关国家的社会发展战略、国家安全和国民经济的发展有着密切关系，直接关系到社会的公共利益，被纳入国家政策考虑范围。因而国际技术贸易领域的国际规则并不容易达成认识一致，该领域的法律调整主要是依赖于国内法，国内政策或法律制度起了主导性的协调作用。国际技术贸易是以技术为贸易标的的国际贸易。国际技术贸易的标的从广义上说是技术知识和信息，从狭义上说主要特指专利技术、技术秘密和计算机软件。（一）专利技术：指享有专利权的技术。专利权是指国家主管机关以颁发证书的形式授予发明人或设计人或其所在单位在一定期限内对其发明创造依法享有独占实施的专有权利。专利权被授予后，除法律另外规定外，专利权人在专利权期限内有权禁止他人未以许可擅自实施专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及4使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的立品，不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。否则构成侵犯专利权的行为，承担相应法律责任。在国际技术贸易中，以专利技术作为贸易标的时，供方应当保证其对所提供的技术享有合法性、有效的专利权或获得专利权人的特许授权。这是以专利技术为标的的国际技术贸易与以非专利的专有技术为标的的国际技术贸易的供方的义务上的最为主要的不同。（二）技术秘密世界知识产权组织规定符合以下条件的信息应当被视为商业秘密。（1）整体或者构成其一部分的精确配置与组合不为同类信息的普通同业来者所共知或易于获得；（2）因其为秘密信息而具有商业价值；（3）由合法持有人采取了合理的保密措施。中国规定，商业秘密是指不为公共所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。（三）计算机软件指计算机程序及其相关文档。计算机程序是指为了达到某种结果而可由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。文档是指用自然语言形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能、规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明、流程图、用户手册等。国际贸易领域内的知识产权保护分为两类：一是国际有形货物贸5易或国际无形货物贸易中的知识产权保护；二是在国际投资或国际技术贸易中的知识产权保护。享有专有权保护的知识信息的财产价值属性决定了它作为交易对象的商品属性，知识产权制度使技术创新人以外的他人必须就使用或实施创新技术而获得许可和支付报酬或使用费。国际技术贸易中的知识产权限制权利用尽原则限制、强制许可制度的限制、许可合同中反竞争行为的禁止等是国际技术贸易中对知识产权的主要限制。（1）权利用尽原则的限制：专利产品或依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或经其许可的单位、个人出售后，使用、销售、许诺销售、进口该产品的，不视为侵权。（2）强制许可制度的限制：是为平衡知识创造、利用和传播过程中知识产权人利益与社会公共利益的对立和矛盾及防止知识产权滥用而设置的一项限制性措施。我国际专利实施强制许可包括以下情形：一是因专利权人在规定期限内无正当理由未实施或未充分实施其专利，或者因专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或减少该行为对竞争产生的不利影响，而给予的强制许可。二是依国家利益或公共利益而给予的强制许可；三是基于公共健康目的而对药品专利权给予的强制许可；四是依从属专利而给予的强制许可；五是基于公共利益或反垄断目的而对半导体技术专利给予的强制许可。（3）对许可合同中反竞争行为的禁止：是指在国际技术贸易合6同中禁止采用限制性商业条款限制技术受方的正当竞争行为的制度。（三）我国对外贸易法中的知识产权保护规定共有三个条款《中华人民共和国对外贸易法》增加了第五章“对外贸易有关知识产权的保护”共三条：29条，国家依照有关知识产权的法律、行政法规，保护与对外贸易有关的知识产权。进口货物侵犯知识产权的，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售有尖货物进口等。第30条：知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。第31条：其他国家或者地区在知识产权保护方面未给予中华人民共和国法人、其他组织或者个人国民待遇，或者不能对来源于中华人民共和国的货物、技术或者服务提供充分有效的知识产权保护的，国务院对外贸易主管部门可以依照本法或其他有关法律、行政法规的规定，并根据中华人民共和国缔结或参加的国际条约、协定，对该国或地区采取必要的措施。国际技术贸易法是指调整国际技术贸易关系的一系列法律规范。其法律渊源包括国内法、法院判例、国际条约和国际惯例。从法律渊源上看，国际技术贸易可分为国内法和国际法两个层面。其中，国际层面的规定散见于各相关国际条约中，且多为非强制执行的约定，故而调整国际技术贸易关系主要依赖各国国内法。从内容结构上，国际技术贸易不包括与国际技术贸易有关的知识产权法和7管理或管制知识产权跨境贸易的法律。其中，前者所调整的社会关系既包括静态的知识产权确权和保护关系，也动态的知识产权流转关系。后者包括对技术进口和技术出口的管理与管制。一般而言，发展中国家侧重于技术进口和管理与管制，而发达国家则较侧重于技术出口的管制。一、国内法（一）国内相关基础性法律规范。包括专利法、计算机软件保护法、商业秘密保护法等知识产权法，以及民法、合同法、公司法、对外贸易法、破产法、外接投资法、外汇管理法、银行法、税法、反垄断法、反不正当竞争法等直接或间接地与国际技术贸易活动相关联的法律。这些法律是从事国际技术贸易的重要行为规范，属于国际技术贸易法的重要的国内法律渊源。此外英美法系国家权威法院的判决作为先例，也是渊源之一。（二）技术进出口管制的国内法律。包括技术进口的管制和技术出口的管制两方面。发展中国家或地区对技术进口的管理主要体现为两种方式；一是制定管理技术引进工作的专门法规，主要是颁布技术转让管理条例；二是将管理技术引进工作内容作为外国投资法或工业产权法的一部分。政府对技术和管理与管制，主要包括以下方面的内容：（1）对技术进口项目的管理与审批；（2）对技术转让合同的管理。各国对技术出口的法律管制主要体现以在以下方面：（1）对出口技术实行类别管理，制定特别是技术出口管制清单，禁止或限制某些技术的出口；（2）对出口技术实行国别管制，即禁止或限制技术向某些特8定的国家或地区出口。国际条约是国际法主体之间所缔结的，以国际法为准的，用以确立、变更和终止其相互关系中的权利和义务，并具有法律拘束力的国际书面协定。也是国际技术贸易法的重要渊源。这些条约中，有的是世界性的条约，有的是区域性的条约，有的是专门针对国际技术贸易活动的条约，有的则是国际贸易方面的知识产权规则或规范的条约。（一）联合国体系下关于国际技术贸易的专门法律文件等国际技术转让行动守则（草案）主要内容：（1）序言；（2）定义和适用范围；（3）目标和原则；（4）国家对技术转让交易的管制；（5）关于管制限制性商业条款问题；（6）当事人各方的责任和义务；（7）对发展中国家的特殊待遇；（8）国际协作；（9）国际性体制机构；（10）法律适用和争端的解决。除守则草案外，联合国体系下其他有关国际技术贸易法律文件还有《建立国际经济新秩序宣言》、《联合国海洋法公约》、《人类环境宣言》等有关环境保护的宣言或条约和《跨国公司行动守则（草案）》等。其中，联合国海洋公约具有法律约束力。（二）世界知识产权组织框架下与国际技术贸易有关的知识产权国际条约目前，与国际技术贸易相关的世界性国际条约主要是知识产权保护方面的国际条约，其中由世界知识产权组织管辖的国际条约包括保护工业产权巴黎公约、专利合作条约、保护文学艺术作品伯尔尼公约、世界版权公约、集成电路知识产权保护条约、版权条约、表演和录音9制品条约等，这此条约均与国际技术贸易有着间接的关系，并且均具有较强的可执行力。（三）世界贸易组织框架下与国际技术贸易有关的协定或规定1986年9月在埃斯特角城召开的关贸总协定部长会议确认了美国所提出的在关贸总协定范围内加强知识产权捉住的提议，将与贸易有关的知识产权问题确定为这次谈判的三大议题之一。经过发展中国家与发达国家之间以及发达国家之间反复的谈判和磋商，乌拉圭回合知识产权谈判小组于1990年12月起草了《知识产权守则》（草案）后于1991年12月提出了《与贸易有关的知识协定》，简称《知识产权协定》或TRIPS协定。《知识产权协定》是