第一讲民法解释学概述

1第一讲民法解释学概述一、民法解释学的概念民法解释学即法学方法论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说。法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是用来研究法律，或称法学方法论。民法解释学是关于法律解释适用方法规则的理论，是一种实用法学，操作性强。无论什么庭法官办什么样的案件，均适用同样的方法，只是刑事、民事、行政的某些方法受到限制。如在民事裁判中有类推适用，但在刑事裁判中不能适用类推，我国法律规定禁止刑事裁判适用类推，是因为两种实体法有本质差别。法官裁判案件，有无规律性？我们平常讲的是以事实不依据，以法律为准绳，在民法解释学上表现为逻辑推理的公式，法官裁判案件的方法就是运用一个逻辑推理公式，称为三段论。第一段是TR，在刑事逻辑学上叫大前题；第二段S=T，在刑事逻辑学上叫小前提；第三段S=R，是推论，就是本案事实，T是第一段中的T。即法律规则，是法律规则的构成要件，R是法律规则的法律效果，=表示本案事实符合法律规则的构成要件，我们的判决用SR表示。法官裁判案件就是运用这个公式。第一段TR叫大前提，第二段S=T叫小前提，第三段HR是推论。我们看这个公式与裁判的关系。假设一案件，张三到银行取钱，手持一千元存单，银行工作人员给了他一万元钱，多给了九千元，当2银行发现后，向法院起诉。法院审理查明的案件事实就是被告张三某年某月某日手持存单到银行取钱，由于发生失误，多给了他9000元，这就是我们需要查明的事实。判决书内容即本院审理查明，后面引出民法通则第92条规定，关于不当得利的规则，得出案底，即判决被告张三将多得的9000元钱返还给原告。民法第92条是一个法律规则，没有法律根据，取得的不当利益，使他人受到损害，就叫不当得利，不当得利人应将不当得利返还给被损害一方。没有法律根据，得到不当利益，使他人受到损失这三方面就是不当得利的构成要件，这三个要件合在一起，就叫不当得利。法律后果，即不当得利人应将不当得利返还受损失的一方。该规则在裁判中用TR表示，T表示不当得利的构成要件，R表示不当得利的法律后果，即将不当得利返还给对方。法律学上所说的法律后果，一部分是构成要件，一部分是法律效果。新法学换了一个说法，假定+制裁，假定即我们所说的构成要件，制裁即我们所说的法律效果。TR表示法律规则，回到判决书上，判决书上不是先说法律规则，而是先讲本案事实，这一点与我们的公式在位置上不一样，判决书是先提出本案认定的法律事实后引出法律规则，不管位置如何差别，但是判决书上关于本案事实，本院审理查明被告张三到银行取款，1000元的存单，取了1万元的现款，多得了9000元，这就是本案认定的事实，本案事实用S=T来表示，S是已经查明的本案事实，T是民法通则第98条不当得利规则的构成要件，这是一个等式，即本案事实符合不当得利的构成要件。我们在判决书上没有看到S=T，但我们合议庭的三位法官在合议本案的时候，考虑3的就是本案事实符合民法通则第92条不当得利的构成要件，尽管判决书上未写出“本案事实符合民法通则第92条不当得利的构成要件”这段话，但是这个等号是显而易见的，这段话存在于法官思维的活动当中。判决书的最后部分即判决主文，虽然中国大陆的判决书与外国的有差别，外国将主文写有最前边，我国写在后边。最后判决结果根据民法通则第92条的规定判决如下：被告张三将多得的9000元钱返还给原告……，判决书后面的结果是按照逻辑公式推理推出来的，从TR到S=T推出推论，本案事实符合民法通则第92条关于不当得利的构成要件，这就是判决，即关于本案应该适用第92条的法律效果。虽然判决书上是先讲小前题，后讲法律规则，最后讲判决，但法官在裁判过程中推理的思维是非常明显的。在这个裁判当中，大前提TR是指法律规则，通常叫法律适用，小前题即本案事实，S=符合法律规则构成要件，我们习惯上叫事实认定，在三段论中推论SR就是本案判决，从大前提到小前提得出推论，这就是我们所遵循的逻辑规则，即形式规则的三段论。我们讲一下三段论的规则，在形式逻辑上讲，大前题真实，小前题真实，推论一定真实；反过来，大前提、小前题一个不真实，推论一定不真实。该公式用在裁判中表述就不一样了，法律适用正确，事实正确，判决一定正确；反过来，事实认定与法律适用一个错误，判决也一定错误。法律适用性就是大前题，事实认定即推理是小前题，4判决是推论。我们平常说“以事实为依据，以法律为准绳”，它就体现了民法解释学上裁判的逻辑公式，体现了司法公正的原则。二、裁判逻辑公式的重要性裁判逻辑公式非常重要，表现在：（1）判决的逻辑公式是检验、鉴别、衡量判决在形式上是否合格的标准，判决书无论写得长短，一定要有大前提、小前提、推论，一个法律规则、一个本案事实认定、一个判决结果，三部分是任何判决都不可少的。判决书写得如何就用该公式衡量，法官工作就是用该公式进行操作。（2）法律裁判区别于其他解决争议的方法的标志。其他解决争议的方法，比如和解、调解也比较常见，我们就以调解这种方式来比较。在法庭调解结案的情况下，要制作一个调解协议书。这个协议就叫和解，用合同来了解一个案件，双方当事人通过各自作出一个让步，达成一个协议，按照合同即可了解一个案件，可以看出调解书上也有本案事实，大家要对事实弄清楚，调解结果相当于判决结果，调解书上没有法律规则，不引出法律规则，因为调解结案不是根据法律规则解决案件，而是根据和解协议解决案件，调解结案不符合判决的逻辑公式，它根据协议即可得出调解的结果。因此，裁判逻辑公式是区别裁判和调解的一个重要标志，其他解决争议的方法更不用说。（3）法官裁判不需要讲道理，说服当事人、社会，因为它依据的就是逻辑公式，是用公式说服当事人、社会，当事人收到判决书后，自己去看判决是否符合规则，然后看法律适用是否正确，事实认定是否正确，当事人收到判决后总是从5裁判的逻辑公式挑判决的毛病，上诉人在上诉过程中首先是挑小前题矛盾，即对事实认定有错误，然后挑大前题的毛病，法律适用不当，即运用法律是错误的，事实认定、法律适用错误，判决必定错误。当事人是用该公式衡量判决书，如果事实、法律适用有错误，案件在上诉过程中就有可能被改过来。法官用此公式说服上级法院，二审法官审理案件与一审法官审理案件是不一样的，一审是原被告双方及其代理人互相斗争,唇枪舌剑,互相辩护，矛头对准对方，这时的法官是超然的，法官只看哪一方有道理，法官是仲裁者，与任何一方也没有关系。二审中上诉人将矛头对准了一审法院、法官，对准了一审判决。二审法官审理时是审理一审判决，而不是作亲自调查，他们是按裁判的逻辑公式来衡量一审判决书。二审认定一审判决的大、小前提均没有错误，推论必定会正确，二审会维持原判。如认定大前提、小前提中一个不正确，就要作出撤销原判或发回重审或改判，为什么撤销原判？仍然是运用逻辑公式。三、认定事实的方法和步骤法官如何认定事实？法官的工作无非是事实认定、法律适用。怎样认定事实？案件的事实是发生在过去的，合议庭的法官没有见案件的事实，如亲自见到，也只能作证人，不能作裁判。直接看到的是直接认识，法官不可能对任何案件都亲自看到，法官是通过证据法上的证明手段来认定事实。是否所有事实都必须认定，都必须审查？有的事实不需要审查可以直接认定，即当事人自认的事实与不争执的事6实，在民事案件中不需要审查。自认在民事中不需要审查，可直接采纳，刑事裁判不是这样，不能仅凭被告人的自认就裁判。双方没有争执的事实也可以直接认定，没有必要审查，直接裁判即可。除以上两种事实外，其他事实均要认定，需认定的事实分为两类：1、靠法官经验足以认定，不需要证据的事实；2、法律上是否有某一规则，法律法规是否存在？这两类事实不需要证据。例如，消费者权益保护法第49条规定，为生活标准需要购买的商品，如出现问题应双倍赔偿，如只买一部手机，后手机出现问题，就认定双倍赔偿，甚至没有必要考虑手机是为何而购买。因为这是显而易见的，买一部手机就是为了生活消费的需要。判决书也没有要求原告提供证据。在同类案件中，若原告购买了5部手机，要求被告赔偿，法官作出判决，就不应适用第49条，而应适用合同法第2条规定的“退货退款”，这是因为买5部手机不可能是因为生活需要，这是法官按照自己的生活经验认定，是直接认定，没有必要要求原、被告举证。综合考虑，从当事人身份、买的数量多少，考虑其情况可以直接认定不是为生活消费的需要，在事实认定中有的事实是靠法官的经验和知识足以认定，不需要认定，不需要证据。除前面几种事实之外，其他的事实都要通过对证据的判断来认定。证据分为人证、物证，人证是以人作为证据方法，通过询问，将证人所提供的陈述作为认定事实的资料，证人、鉴定人、当事人均可以作为人证。所谓物证是以有形物作为证据，分为文书或勘验物。我们所面临的问题是，书证当中，原、被告所提供的证据是相反的，7且数量很多，我们应该采纳哪方的证据，这就需要法官对证据进行认定。法官对证据的判决过程分为几个步骤：第1步：法官面对原、被告双方提交的若干证据，应判断证据的合法性，即证据是否符合法律要求，及证据的取得及形式是否符合法律要求，符合法律要求叫合法证据，不符合法律要求叫不合法证据。这里所说的证据的合法、不合法在程序法上叫证据理论。一个证据可否认定，是看其有无证据理论。只要证据的形式合法，取得方式正确，就可以利用，叫合法证据。哪些证据是合法的？哪些是不合法的？法律上没有严格规定，我们通常要看最高法院的解释。日本有一判决，判决上说“收集证据采用严重违反社会的手段，限制他人精神、肉体上的自由取得的证据，取得手段本身就是违法的”，取得的证据不具证据效力，没有依据，法官否认其效力。偷录的磁带，不具有法律效力，只有通过合法途径取得的才有证据能力，私自取得的证据是否为合法证据，最高法院还没有规定。合法的保留，不合法的抛弃。第2步：判断证据的真实性。所谓证据的真实性，是指它的内容，私自涂改、篡改的证据不是合法的证据，不具有证据能力。现在有些法官将涂改的证据作为认定事实的依据，是不正确的，这就影响我们对案件的公正审理。对证据的真实性进行判决，不真实的证据予以抛弃，保留下来的证据既合法又真实。8第3步：证据的内容、意义如何，作为第三步来判断，这一步判断很重要，内容、意义如何没有弄清楚，我们对证据的判断就很难认定。是否侵权行为，是否仿冒商标？这就是包含的涵义。内容就是证据本身所包含的含义。合同纠纷案中最重要的是合同书，购销合同纠纷案件中最重要的证据是当事人签订的合同书及订立合同的传真、信函等书面证据，其中的某一条款的涵义非常重要，双方的争议应以合同上的标准来判断。合同书上的某一条款、某一段文字的含义，双方往往分歧，而分歧的原因就是这段文字，文字的涵义不能仅凭双方的解释，法官应以解释合同规则方法判断条款的意义，这叫做合同解释。法官按照解释合同的规则和方法判断合同书某一个条款、某一段文字的内容和意义，关于解释方法的原则，规定在《合同法》第41条、125条关于格式合同的解释；《合同法》第125条中，按照合同的条款、使用的词句叫文****释，按合同的有关条款，叫整体解释，按合同的目的叫目的解释，按照交易习惯叫习惯解释，按诚实信用原则叫诚信解释。例如：保证书上“贵处汇入我县木材厂定金80万元，我行保证款项安全”，保证书的这句话，就是保证承诺，争议焦点是“汇入我县木材厂”的涵义，保证人说含义是汇入木材厂在保证人本行帐户，原告说含义是不仅指汇入木材厂保证人本行帐户，且包括汇入木材厂的其他帐户及所指定的任何帐户，双方解释不同。本案二审法官说“汇入我县木材厂”的含义应该包括汇入木材厂自己的任何一帐户及指定的其他帐户，而本案事实是定金汇入了木材厂所指定的帐9户，因此二审法官判决保证人承担保证责任，二审法官解释汇入木材厂帐户包括木材厂所指定的其他帐户，再审法院说“汇入木材厂帐户”仅指汇入木材厂在保证人本行帐户，因此再审法院撤销了原审判决，保证人不承担责任。结果相反，原因在于保证书上几个字不同涵义的解释。我认为二审法官的解释是正确的，再审法院的解释是绝对错误的。通过上面可以看出，不同的解释决定案件不同的判决结果，决