第06章冲突规范的运用

第一节识别第二节反致第三节公共秩序第四节法律规避第五节外国法内容的确定第六章冲突规范的运用第一节识别一、识别的概念1．国际私法上的识别是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。2．关于识别的对象问题，国内外学者有不同的主张，归纳起来主要是：①认为识别的对象包括对整个冲突规范的解释。②认为识别既包括对冲突规范的范围的解释，也包括对冲突规范中“连结点”的解释。③识别只是对法律关系(范围)的解释，或只是对事实构成性质的判定。二、识别的冲突识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一“事实构成”作出不同的分类，或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。在国际私法中，识别冲突问题的产生，是由于存在下述几种情况：1．对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。2．不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。3．不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门中。4．由于社会制度和历史、文化的不同，还会出现一国法律规定的制度或使用的法律概念在另一国法律中没有的情况。三、识别冲突的解决识别冲突的解决问题即识别的依据问题。对此，各国学者提出了以下几种不同主张：(一)法院地法说该学说主张以法院地国家的实体法作为识别的依据。该学说也得到许多国家司法实践的支持和采纳，是目前各国采用最广泛的一种识别依据。(二)准据法说该学说认为用来解决争议的准据法，同时就是对该争议问题的性质进行识别的依据。在实践中，追随这一学说的学者和司法判例并不多。准据法说是在逻辑上犯了“前提未定的谬说”。(三)分析法说和比较法说该学说主张识别的依据不应局限于某一项法律原则，而应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上形成的一般法律原则来进行识别。从公正、合理的角度看，此说很具说服力，也十分吸引人，但是过于理想化，整个学说都是建立在一种理想化设想的基础上。(四)个案识别说它是指按不同情况采用不同的依据进行识别。(五)二级识别说西方一些学者在研究识别问题的过程中，提出了所谓“一级识别”和“二级识别”的理论。所谓“二级识别”是在识别基础上发生的第二次识别的思维过程。“对案件中的法律事实进行分类，将其归入适当的法律范畴”，是一般意义上的识别，是适用冲突规范之前的识别，称之为“一级识别”或“初步识别”。而“二级识别”则是在确定要适用某一冲突规范之后，对冲突规范所援引的准据法界定或决定其适用范围。关于识别的依据，我国立法中无明文规定，实践中我国和多数国家一样，以法院地法为主要依据，并且也承认特殊情况下的例外。对于“二级识别”问题，我国理论界持否定态度。返回第二节反致一、反致的概念反致(renvoi，remission)包括直接反致、转致和间接反致等。1.直接反致。直接反致，即狭义的反致，它通常简称为“反致”，指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定，应适用甲国的法律，结果甲国法院按此规定，最后适用了甲国的实体法的情况。2.转致。转致(transmission)在法文中被称为“二级反致”(renvoiauseconddegré)。3.间接反致。间接反致(indirectremission)是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国冲突规则的指定去适用乙国法，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法，丙国的冲突规范又规定应该适用甲国法，结果甲国法院根据这一系列规定，最终适用了甲国实体法的情况。除以上三种主要的反致类型外，还有一种类型的反致被个别国家规定或采用，称之为双重反致。双重反致(doublerenvoi)又称完全反致，是相对于单一反致或部分反致而言的。二、反致的产生及原因一般而言，反致现象多出现在人的能力、财产继承以及婚姻家庭关系领域，产生反致的原因主要有两点：1.客观原因，即法院地国与有关国家对同一民商事法律关系或法律问题的法律适用作出了不同的规定或不同的解释。这包括两种情况：①对同一问题法院地国与有关国家规定的冲突规范中的连接点不同。②对同一问题，法院地国与有关国家规定的冲突规范完全相同，但却对连接点的含义有各自不同的解释，2.主观原因，即法院国认为本国冲突规则的指引是总括指引，而不是单向指引，即不是直接指向实体法，而是包括冲突法，各国冲突法的功能都是指引法律的，那么就必然发生用外国冲突法再指引的问题。如果承认这种指引，就会出现反致，其结果是依照外国冲突规范的指引适用了法院地或者第三国的实体法。具备了上述主客观原因的情况下，反致问题产生与否还依赖于各个国家的态度。三、关于反致的理论争议(一)从扩大本国法的适用范围分析赞成反致者认为，在本国法院按其冲突规范的指定适用外国法时，如果采用反致制度，就可以排除依本国冲突规范应适用的外国(实体)法，使本不适用的本国(实体)法得到适用，从而扩大本国法的适用范围。反对反致者认为，国际私法的一个基本原则是适用与民事关系有某种重要联系的法律，通过反致一味地为了扩大本国法的适用而排除本该适用的外国(实体)法，有悖于法院国冲突规范的初衷。(二)从尊重国家主权角度分析赞成反致者认为，采用反致符合尊重他国主权的原则。反对反致者则认为，尊重国家主权原则所要求的内容具有双重性，即不仅要尊重他国国家主权，而且，更要符合自己本国的国家主权的要求。(三)从保证判决结果一致性的角度分析赞成反致者认为，采用反致，不管案件在哪一有关国家法院提起，均可期望适用同一国家的实体法而使判决结果得到统一。反对反致者则认为，只有在有关国家中，有的采用反致，有的不采用反致的条件下，才可能实现判决结果的一致。(四)从实体规范与冲突规范的关系角度分析赞成反致者认为，一国的冲突规范与其实体规范是连为一体，不可分割的。但反对反致者则认为，实体规范和冲突规范，虽然彼此间存在某种联系，但依然各自保持着独立性，作为两种性质不同的法律规定，不能混为一谈。(五)从技术层面分析赞成反致者从功能和价值的角度考虑，认为采用反致有助于增加法律选择的灵活性，有利于找出与特定涉外民事关系有最密切联系或有最大利益的国家的法律，这是符合当今国际私法发展趋势的。反对反致者从技术层面考量，认为采用反致会给本国法院的实际工作带来诸多不便。四、各国立法与实践状况各国立法与实践对反致制度的态度不一：有的国家既接受反致，也接受转致；有的则只接受反致，而不接受转致；有的只在有限的民事关系上采用反致；还有的根本就不采用反致制度。1.英国。早在1841年詹纳爵士在审理“柯利尔诉里瓦茨”一案时便采用了反致。但英国只在有限的问题上接受反致和转致，最常见的是关于遗嘱的形式及实质要件以及法定继承。2．美国。美国只在有限问题上接受反致。3.法国。自1878年福果一案后，反致制度即在法国判例中确定下来。对于转致，在后来的法国判例中也同样被接受。4.德国。德国是在立法上首先承认反致制度的国家。5.日本。从前，《日本法例》对反致采用完全承认的原则，而新的《日本法例》则部分否定了反致。6.奥地利。奥地利在立法上对反致与转致做了全面的规定，该法以不接受反致或转致为原则，以接受反致或转致为例外；而且，在接受反致或转致时，也是以该法存在关于反致或转致的规定为前提。返回第三节公共秩序一、公共秩序的概念与作用国际私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度。对于公共秩序的基本含义存在广义和狭义两种理解。我国学者在讨论公共秩序保留制度时，一般认为公共秩序涵纳以下三重含义：1．在依法院地国或国际公约中的冲突规范本应适用某外国实体法作准据法时，因其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用。2.法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，从而也可排除外国法的适用。3.法院在被请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决时，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认与执行。在理论上还是实践中，公共秩序保留制度都得到了普遍的承认，但对于公共秩序的性质，学者却存在不同的看法。目前普遍承认的观点是：公共秩序是一种富于弹性的制度，它可以消除隐含在国际私法中的某种危险性，从而起到排除外国法适用的作用。从本质上讲，公共秩序是从两方面实现其排除外国法适用的功能的：1．公共秩序的消极功能，即公共秩序对外国法的防范及否定作用。2．公共秩序的积极功能，即公共秩序对内国法的积极肯定作用。二、公共秩序的起源及立法模式1．公共秩序保留制度的起源，一直可上溯至国际私法的源头。十三四世纪意大利的“法则区别说”中即包含了这种思想。到了17世纪，胡伯在国家主权观念之上提出了国际礼让说和著名的“胡伯三原则”，在第三项原则中也包含了公共秩序保留的思想。在近代，大陆法系学者萨维尼、孟西尼及英美法系学者戴西、斯托雷等都曾对公共秩序进行过研究并做了进一步的阐述，从而使国际私法上的公共秩序理论逐渐完善。2．从立法实践而言，首先以法律形式明确规定公共秩序制度的是1804年的《法国民法典》，1856年《意大利民法典》更明确地规定了排除外国法适用的公共秩序法则。1896年世界上第一部单行国际私法《德国民法施行法》第30条明文规定：“外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”此后，凡是制定国际私法的国家，都普遍采用了公共秩序保留这一制度。3．综观各国关于公共秩序的立法，可以总结为以下三种立法模式：（1）间接限制外国法适用的立法模式。上述《法国民法典》第3条第1款和第3款就率先采取了这种模式。（2）直接限制外国法适用的立法模式。例如前述《德国民法施行法》第30条的规定。我国也采用此种立法模式。（3）合并限制外国法适用的立法模式。例如1856年《意大利民法典》第11、12条的规定。三、运用公共秩序保留制度的几个问题(一)主观论与客观论这是一个关于该制度适用的理由问题。排除外国法的适用，是仅仅因为该外国法的内容与本国的公共秩序相抵触，还是因为该外国法的适用在效果上有违本国的公共秩序。(二)依据条约规定的冲突规范应该适用外国法时，可否以公共秩序保留排除该外国法的适用近80年来，越来越多的统一冲突法条约专门规定了公共秩序保留条款，允许缔约国以公共秩序保留排除依据条约规定本应适用的外国法。(三)以公共秩序保留排除了本应适用的外国法以后，是否只能用法院地法作为代替过去的理论一般认为，根据公共秩序保留排除了本应适用的外国法以后，只应用法院地法取而代之。后来有些学者提出，一概代之以法院地法容易助长公共秩序保留的滥用倾向，应该有所限制，根据具体情况也可以只排除外国法适用中与法院地公共秩序相抵触的部分，而仍适用该外国法中的其他有关规定。在公共秩序保留的立法规定上，有些国家并未明确指出外国法被排除以后应该以什么法律来代替，有些国家的立法则明确规定了应该以本国法取而代之。四、我国关于公共秩序保留制度的规定我国在法律适用、司法协助、判决和裁决的承认执行上规定了公共秩序保留制度。《民法通则》第150条是关于法律适用的公共秩序保留制度，该条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”依照《民事诉讼法》以及《合同法》的规定，我国在司法协助、仲裁裁决的承认与执行、外国法院判决的承认与执行方面以及合同领域均采用公共秩序保留制度。返回第四节法律规避一、法律规避的概念与构成条件法律规避(evasionoflaw)，又称“诈欺规避”