法律与民俗

实务大讲堂题目：浅谈法律与民俗的关系姓名：汪超学号：20120840335学院：政治与公共管理学院摘要：随着社会的发展，特别是当代中国的发展，社会生活变化万千。社会关系犹是也日益复杂，在当代中国，仅仅依靠现有的法律去调整复杂的社会关系，显然已经不能满足现实要求，而民俗，社会法律的适用拓宽了道路。如何处理好生产过程中等法律与民俗的问题，也就是如何完善当代中国社会法律的和谐问题。法律不是万能的，在当下社会中，由于历史以及现实的特殊原因，人们不可能将所有社会领域的冲突都无一遗漏地纳入国家法律的调控范围之中，而是在中国历史和传统中，人们的人情、习俗、宗法、习惯等规范秩序有时候更加符合人们处理争端的方式。其实在生活中，中国人一般是在不用法情况下生活的，中国人解决争端首先必须考虑情，其次是礼，最后是理，只用到最后才是靠诉讼解决的。因此，民俗和法律关系，值得人们去探讨。在当下社会中，中国人有一种用民俗习惯解决问题的依赖传统。社会关系的变化决定法律体系不可能是封闭的体系,而是动态开放的规范体系,法官的审判活动不是简单的立法规范的适用过程,而是针对个案的,将成文法律与具体案件相结合的动态的审判过程。民俗习惯作为建构审判规范的原始渊源,无疑有利于从一般正义向个案正义的转化。理性的有限性意味着立法者并不是全知全能的智者,司法不能穷尽所有可能性的规范。然而,即使民俗习惯运用于司法有诸多益处,我们却不能忽视它在司法中的运用会带来的高昂的成本和诸多负面效益。利弊的博弈始终没有一个可以确定的答案,于是在司法实践中,民俗习惯便呈现出一种尴尬的境地。民俗习惯之所以能产生作用，人们之所以尊奉民俗习惯，显然是以民俗习惯能有效地应付社会生活为基本的前提，民俗习惯根植于当地生活的合理性，是建立在人们对它有着基本的认同和认可之上，它能为社区成员带来好处。国家法律和民俗习惯之间存在的“差异”和“断裂”成为我们必须面临的实际国情。如今的中国仍然是个政治、经济、文化极不平衡的发展中国家，乡土社会仍具有一定的分散性和封闭性，仍处于与中心城市相对应的边缘地带，在交通落后、信息闭塞、传统农耕的生活环境下，他们接受和运用法律的能量、频率不是太高。我们还不能完全指望通过国家法来对社会生活的各个方面进行面面俱到和事无巨细的触及，国家法无法像民俗习惯那样渗透到人们的衣食住行，渗透到日常生活的各个领域，民俗习惯还有它的实用功能。更为重要的意义在于，民俗习惯深深根植于民族的精神观念和社会生活之中，通过一代又一代的感染、传承，相沿成习，已经被模式化为一种带有遗传性的特质，它被特定社会群体所选择、认同和接纳，经过长时间的积累、净化才得以绵延、传递，凝聚着民族的心理、智力与情感，积淀着祖辈们长期思考和解决各种社会问题的智慧和经验，有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性，事实上已经成为乡土社会更为常用、更为容易接受的法律样式。民俗习惯存在的这种社会基石，是国家法发展的重要社会基础，正所谓民俗习惯是国家法的重要渊源，国家法也应当建立在民俗习惯的基础上，依托和衔接好民俗习惯。由此，带给我们思考的问题在于，国家法的制定和实施不能任意妄为，国家法要产生作用，得立足民间，要受到民间社会的检验与评判，要有社会效果。如果法律偏离了民俗习惯和其他社会规范，法律运作的成本就会提高很多，甚至根本就得不到执行。这就是萨维尼说过的，在每个民族中，逐渐形成了一些传统和习惯，通过不断地运用这些传统和习惯，它们才逐渐地变成了法律规则，法律就是内在的、默默地起作用的力量的产物，真正的源泉乃是普遍的信念、民族的共同意识。过分倚重于国家法的控制手段，轻视民俗习惯的作用，社会控制机制就有可能失衡，不利于圆满地解决问题。一方面，法律数量的空前繁多，法院解决纠纷的社会效果和社会认同度不高，另一方面对社会丰富多彩的惯例和民俗习惯视而不见。一个社会如果把解决争端的重担全部诉诸法律，结果可能会诉讼成灾，积案如山。我们应该注意到国家法与民俗习惯的这种互动与相容的复杂关系，国家法完全偏离甚至背离了土生土长的民俗习惯，没有接上“地气”，国家法有可能成为“中看不中用”的“花瓶”，而另一方面，国家法对民俗习惯进行硬性的、不切实际的干预与压制，法官在执法中完全无视民俗习惯的价值，不管乡民的承受能力，盲目兜售甚至强制推行国家法，都有可能适得其反。法律问题并不仅仅是一个纯粹的法律问题，同时也是政治问题、历史问题和文化问题。发生在民族地区的许多纠纷不单纯是一个简单的法律纠纷，一些案件纠纷的症结往往在案外，案件之后还纠缠着宗教、民族矛盾或传统、文化的冲突，处理不当，简单的民事纠纷会上升为民族矛盾。解决这类纠纷，我们要多熟悉乡规民俗，把法律与政策、法律与民俗习惯有机结合起来，以“入乡随俗”、“以民风促审判”的方式开展审判，法官要把法言法语尽可能地转化为俗言俗语，把专业知识和大众生活联系起来。任何法治国家，不是仅有国家就能独自完成社会支配与社会整合的，法治的运转越来越取决于社会的运作，取决于民间的力量，而非立法者的主观意志和纯粹的国家法律。法律不是万能的，我们不是要“独尊”国家法而“罢黜”民俗、习惯，不是要将所有社会领域的调整和冲突解决都无一遗漏地纳入国家法律的调控范围，而是要充分利用各自不同的优势和有利条件，提供各种可供选择的法治资源，为各种社会冲突提供解决机制。从法治现代化看民俗与法律的关系我国正处在剧烈的社会转型时期,民俗问题就成为现代化过程中必须面对的一个现实。民俗问题集中体现了传统与现代化目标之间的复杂关系。传统与现代性作为一对难解的结,并行于法律发展的整个过程中,在迅速走上法治现代化道路的中国,民俗依然以特定的方式影响今天中国人的法律生活。所以,我们必须正视民俗在社会控制中的惯性势力。德国历史法学派萨维尼认为;一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的。这说明民俗是深层文化观念的外化形式,是文化秩序和社会规范的重要组成部分。美国法律人类学家鲍哈那也认为,只有当习惯的某些方面不能维持社会的一致性时,法才开始发展。在社会历史上,法的出现总是更迟一些,当社会制度把习惯作为主要的调整者而存在一些时期以后,法才出现,即法是由专门处理法律问题的社会机构再创造的习惯,他同时提出法律不能改变习俗,法是习惯的再制度化的观点。司法目标，达到法律效果与社会效果的有机统一。社会生活中长期形成、世代积累、为人们内心所确信的民俗习惯具有社会强制力，在一定地域的一定人群中形成了自生自发秩序的规则之治，成为法律的有益补充，具有类同于法律的正当性与合理性因素，因而民俗习惯的司法适用也就成为必然。近年来为实现和谐司法目标所提出和倡导的“调解为主、调判结合”的司法政策以及诉调对接、大调解等多元化纠纷解决机制的建立和完善，客观上为民俗习惯的司法适用提供了更为广阔的空间。此外，民俗习惯的司法适用在为法官行使自由裁量权提供了可能的同时，也为法官行使自由裁量权提供了一种外在的标准，民俗习惯作为一种公众熟知的客观存在，对法官的擅断形成必要的制约与监督，使民俗习惯与能动司法形成良性互动。从实践上看，江苏泰州、姜堰两级法院率先尝试在民事审判中引入善良风俗，取得了较好的社会效果。民俗习惯的司法识别民俗习惯有良、恶之分，只有良俗才具有司法适用的价值。识别一种民俗习惯是否为善良风俗，应把握几个具体的标准:首先，该规则不能违反人们最基本的情感和道德，不能突破人类最底线的伦理和良知;其次，在一定地域和主体间，这些规则被普遍熟知、认同和接受，能够合理有序地安排人们的日常生活，维持最基本的社会秩序，可以作为解决纠纷的依据并能为当事方以及社会认可;再次，人们可以据此进行交往和互动并有大致明确的指引和预期，它可以分配一定范围内主体间的权利和义务。民俗习惯凝结了人们的生活经验和实践理性，但它也不可避免地存在着为现代文明所不容的内容。法律尽管是人类理性建构的产物，也不可能完美无缺，二者天然地存在着冲突和紧张关系。当国家制定法和民俗习惯发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民俗习惯，而应当寻求国家法与民俗习惯的平衡、妥协与合作。在司法过程中如何具体适用民俗习惯，要根据案件的不同特点，充分考虑国家法与民俗习惯在个案中的关系，具体情况具体分析。如果国家法与民俗习惯都有规定且方向一致，国家法的规定比较原则，而民俗习惯的内容比较具体，可操作性强，处理这类案件，既要以国家法为根据，又要灵活适用民俗习惯，使国家法与民俗习惯相融合，当事人的习惯权利与法定权利相统一。在国家法无明文规定，但民俗习惯有具体规定的情况下，可以将被确认为良俗的民俗习惯引入司法裁判，作为适用的参考或理由。如果国家法和民俗习惯都有规定且方向相反，国家法与民俗习惯冲突地并存，存在着截然相反的价值取向，即合乎国家法的行为却违背了民俗习惯，合乎民俗习惯的行为却违背国家法。在这种情况下，既要维护国家法的权威，又要针对案件和民俗习惯的具体情形，秉承正义与衡平观念，加以适当地变通处理。这种情形在民法和刑法中都可能存在，如婚姻须经法定登记才能生效与民间以某种仪式即确立并被认可的婚姻关系的抵牾，某些地区出嫁的女儿不承担对父母的赡养义务、也不继承父母遗产的习惯规则与宪法和婚姻法相关规定的尖锐对立，某些地区的“赔命价”制度与刑法的冲突等。民俗习惯司法适用的必要规制与作用范围将善良的民俗习惯引入司法，必须坚持现行法律制度的基本精神，用尽法律规则与原则救济。将民俗习惯引入法院审理案件的范围，并非以民俗习惯代替现行的法律规范，只有在国家法出现明显背离法律价值、没有明确规定或者严格适法可能带来严重的损害效果等情况下，才能寻求民俗习惯的适用。民俗习惯作为裁判的标准，其现实性、正当性与合理性也须进行充分的证成。在特定的区域内，民俗习惯的司法适用应该统一尺度，做到同案同判，以此提高判决的公信力和权威，体现司法对于人性的关怀，最大程度地获得民众的理解。统一民俗习惯的适用尺度，也给法官的自由裁量权设置了必要的边界和限度，防止在涉及民俗习惯的案件中，恣意司法和机械僵化两个极端，同时更有利于司法的公平公正。