法理学初阶

法理学初阶付子堂导论：法学和法理学一、法学简说（一）法学词源古罗马法学家乌尔比安给法学下过一个经典的定义：法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”或者“刑名之学”，自秦代开始就有了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释。汉语中现代意义上的“法学”一词，是由日本法学家津田真道创造（二）法学的研究对象法学：又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。法律现象：是人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象，主要是指具有法律意义，并受法律调整的社会现象，包括法律条文、法律行为、法律职业、法律关系等。（三）法学的层次法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。1）法学作为一门科学，表现为一种知识系统。2）法学还是一种智慧之学，即是关于法律的能力、方法、技巧和思维的学问。3）法学还应当是精神之学，它应当全面展现并传播法律的精神。二、法理学简说法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的理论法学，着重揭示法律的基本原理。“法理学”一词本为日本汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗基陈重创造的。法理学一般在西方称之为法律哲学或法哲学，如黑格尔《法哲学原理》，后来又被称为“法理学”，如奥斯丁《法理学的范围》。现在西方学者一般同时使用“法哲学”和“法理学”两个名称，如博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》。在前苏联被称为“国家与法的理论”上编法学基本知识第一章、法学历史第一节、中国法学历史一、先秦时期法律思想概述儒家的法律思想。代表人物是孔丘、孟轲、荀况。儒家法学观最重要的特点体现在“礼治”。儒家坚持和发展“礼治”思想，视“礼”为国家的主要规范手段，希望在此基础上牢固建立起以尊卑等级和宗法伦理为基础的社会秩序。道家的法律思想。代表人物是老聃和庄周。在法理思想上倡导无为，一定程度上对调控社会的礼法抱有消极态度，在这一点上与儒家和法家的立场有很大区别。墨家的法律思想。代表人物是墨翟。主张“法天而尊天法”；同时法律的实施离不开刑罚。法家的思想。代表人物是商鞅和韩非。法家“法治”思想主要包括：法是国家的规矩、准绳，是一种普遍遵守的行为准则；国家制定的法律应该以特定形式向大众公开。总体说来，法家的“法治”思想从根本上说只是维护君权的工具，公开、严苛的法律只是君王驾驭百姓的“刑赏二柄”，与后世法律思想有本质区别。二、从秦朝到清朝的法律思想概述律学滥觞于秦，发展于两汉，昌盛于魏晋，至唐达到顶峰，唐以后逐渐衰落。律学不仅从文字上、逻辑上对法律条文进行阐释，还对包括礼与法律例之间的关系、刑名的变迁以及听讼、断狱等在内的法理问题进行阐述，使儒家经典与法律融为一体，最终完成了法律儒家化的过程。三、近代中国法学发展概述沈家本主持的清末修律工作，借鉴了大量大陆法系国家的立法精神和立法技术，标志着传统中华法系的瓦解。四、中华人名共和国成立以后的法学发展概述第二节、西方法学历史一、古希腊法学思想概述古希腊的法治和正义观念：柏拉图《理想国》、《法律篇》、《政治家篇》，亚里士多德《政治学》。亚里士多德的法治观念：将法律定义为“不受欲望影响的智慧”，明确提出“法治优于一人之治”，这里的法治包含了两层含义：已制定的法律获得普遍的服从；所服从的法律本身又应该是制定良好的法律。亚里士多德给“法治”确定了三个基本要素：法治指向公共利益；法治依据普遍规则而不是依靠专断命令；法治意味着对法律的认同。二、古罗马法学发展概述西塞罗代表作《论共和国》、《论法律》。他首次较为系统地提出了自然法和人定法之分，将自然法置于“最高的法”的地位，而自然法的本质就是神和人共同的理性，理性能区分善恶对错的能力，所以理性是普世的，因此，根源于理性的自然法超越了时间和地域的限制，成为一种永恒的、不变的法，适用于所有的民族所有的时代。五大法学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安、莫蒂斯帝努斯。《国法大全》：查士丁尼在位时期国法大全得以制定，包括《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《查士丁尼新律》。查士丁尼《学说汇纂》和《法学阶梯》对世界法学、尤其是对近代大陆法系私法理论的发展以及民法典的制定具有直接而深远的影响。奥斯丁，代表作《上帝之城》，其思想开创了中世纪基督教哲学先河，是中世纪教会法学的奠基人。三、中世纪法学发展概述注释法学分为前期注释法学派和后期注释法学派（又称评论法学派）。前者主要是对罗马法文字上的解释，着眼于过去，是为了恢复罗马法的本来面目。后者是以平移和评论为主，着眼于现在，力图把罗马法的一些运力、原则应用到当时显示的政治法律生活中，对后期判例法的发展产生力较大影响。阿奎那的代表作《神学大全》，将法律分为四类。①永恒法，是上帝用来统治整个宇宙的规则。②自然法，是上帝依据永恒法引导和统治人类的法律。③人定法，是人类利用自然法的原则为人类的具体生活制定的法律。④神法，通过神的启示得以阐述。四、西方近代法学发展概述古典自然法学派，又称经典自然法学派。论说的主题是自然权利和社会契约论。其特点有：将人作为研究的出发点，主张“恶法非法”，反对神权宣扬人权、反对等级特权宣扬法律人格的平等。代表人物及其著作：格老秀斯《战争与和平法》，洛克《政府论》，霍布斯《利维坦》，孟德斯鸠《论法的精神》，卢梭《社会契约论》、《论人类不平等的起源和基础》。历史法学派，认为法律应该力图体现各民族特有的精神，法律是“民族精神的产物”，法律的发展离不开一定民族共同生活经验，论证的主题是民族精神论。代表人物及其著作：萨维尼《论立法与法学的当代使命》，梅因《古代法》——法律发展遵循“从身份法到契约法”的规律。分析法学派，用的是实证分析的方法。在研究范围上主张法学的适用对象是实在法，认为法律与道德没有必然联系，主张“恶法亦法”。代表人物及其著作：奥斯丁《法理学的范围》，边沁《道德与立法原理导论》、《论一般的法律》。哲理法学派，哲理法学亦称法的形而上学。代表人物及其著作：黑格尔《法哲学原理》，康德《法的形而上学原理》五、西方现代法学发展概述新自然法学派，主张呈现两个特征：①不同程度的继承了古典自然法学派的基本信条，反对法律实证主义和功利主义，强调回归以个人权利为中心的自由主义，强调道德和法律的联系。②将争议问题的研究重点转移到程序上，因此由于强调社会在总体上的制度建构和司法实践中的程序正义。代表人物及其著作：富勒《法律的道德性》，德沃金《认真对待权利》、《法律帝国》，罗尔斯《正义论》。新分析法学派：代表人物及其著作：凯尔森《纯粹法理论》、《法与国家的一般理论》，哈特《法律的概念》，认为法律与道德有一定的联系，提出存在“最低限度内容的自然法”社会法学学派，注重用社会学的观点和方法研究法律，主长研究法律和其他社会因素的相互作用，论证的主题是社会控制说。代表人物及其著作：埃利希《法社会学原理》，庞德《通过法律的社会控制》，霍姆斯：法律的生命在于经验而不在于逻辑。经济分析法学，通过运用经济学上的定量分析方法评判某项法律制度的优劣。代表人物及其著作：波斯纳《法律的经济分析》。第三节、马克思主义法学历史马克思主义法学：包含三个层次①历史唯物主义法律观。②马克思主义法学一般理论。③马克思主义部门法思想。马克思第一篇政论性文章《评普鲁士最近的书包检察令》。第二章、法学性质第一节、法学基本属性法学的基本属性：1）人文性。2）意识形态性。3）实用性和理论性。4）民族性和普世性。5）时代性和历史性。第二节、法学和其他学科的关系第三章、法学体系第一节、法学体系概述一、法学体系释义法学体系又可称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体。二、法学体系的特征1）系统性。2）层次性。3）现实性。4）开放性。三、法学体系的意义1）加深对法律现象及其规律的认识。2）确立法学研究的基础领域。3）推进法学研究向纵深发展。4）便于法学各分支学科的横向联系和相互交流。第二节、法学分支学科一、法学分支学科的划分和归类我们主张将法学体系分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学和边缘法学。二、法学分支学科主要类别简介理论法学：是以法律现象的共同问题和一般规律为研究对象的法学学科。应用法学：是以直接服务于法律实践为目的，并具有较强现实针对性的法学分支学科的总称。法律史学：是研究法律现象和法律思想的历史及其发展规律的法学分支学科。比较法学：采用比较方法研究不同国家和地区的法律现象的一门法学分支学科。边缘法学：是法学和其他学科因部分研究对象的交叉重合而形成的法学分支学科的总称。第四章、法学教育法学教育的特点：1）法学教育以传授法律知识和培养法律技能为主要内容。2）法学教育注重法律理念、法律意识和法律职业道德的培养。3）法学教育是综合性教育。4）法学注重培养学生的实践能力，是知识教育和职业训练的统一。合格的法律人才应当具备：1）思想素质，即应当具有追求真理、维护正义的崇高理想和法律至上的坚定信念。2）法律素质，即应当具有法律思维能力、法律表达能力和对法律事实的辨别能力，具有扎实的法律知识和比较过硬的处理法律问题的技能。3）人文素质，即应当具有广泛的知识背景，体现人文关怀，具备良好的人际沟通能力。中编法律基本知识第五章、法律的概念第一节、法和法律的词源一、汉语中“法”和“法律”的词源我国汉语中，法字的古体是“灋”。①灋和刑通用。刑，既有刑罚的含义、也有规范、制度的含义。②从象征性角度看，灋意味着公平公正，从功能性角度看，则意味着一种严厉的惩罚。③灋有神明裁判的含义。我国古代汉语中“法”“刑”“律”存在互释互通的情况，表明中国古代的“法”和“律”的主要内容是“刑”，法律塑造社会生活秩序主要通过强制性手段实现。无论是行旅还是法律都没有现代“法律”概念所具有的逻辑和内涵。二、西方“法”和“法律”的词源在西方法文化传统中，人们凭借自然法理论将“法”和“法律”明确区分开来。西方的法，除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”、“正当”、“规律”、“法则”之意，因此它常被人们理解为“客观法”或“理想法”、“应然法”。西方法律，主要被理解为人们以主观意志和认识制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。区分自然法和人定法有助于改进实在法。第二节、法律本质法律：就是归根结底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会阶级的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利和义务以维护社会秩序的意志的一种特殊的社会行为规范体系。一、关于法律本质的主要学说1）从立法的权力来源和法律规范的内部结构出发，产生了“法律命令说”，奥斯丁认为法律是主权者的命令，主权者的命令是法律本质的核心，这种命令包含做某事的要求和违背该要求而面临的恶果。2）从立法者意志和效力根据出发，产生了“人民公意说”，卢梭认为，主权无非是对“人民公意”的一种运用，而法律的对象永远都是普遍性的，法律乃是公意的行为。3）从法律产生的社会基础和法律产生后的社会效果出发，产生了“社会控制说”，庞德认为，法律是一种通过系统有秩序的适用社会强制力量的社会控制。二、法律本质的三个层面1）法律是国家意志的一种表现形式法律作为国家制定或认可的强制性规范，是国家意志的一种体现。从本质上来看，法律首先表现为一种意志，实际上乃是一种阶级意志和国家意志。当人，法律不仅是个钟意志斗争的产物，同时也是各种意志妥协的产物。2）法律体现为掌握国家政权的社会阶级的意志，同时也保障社会公共利益法律所体现的国家意志，是掌握国家政权的社会阶级的国家意志，它是该社会阶级作为一个整体所变现出来的共同意志和根本利益。法律作为特定社会阶级的意志，并不意味着作为一国法律整体的国家意志不对其他社会阶级、阶层的利益加以承认和保护。法律不仅确认和保护掌握国家政权的社会阶级的根本利益，而且在一定程度上也保障社会公共利益，包括维护一般的社会安全和社会秩序、促进社会发展和保护自然环境。3）法律所体现的意志归根结底根源于社会物质生活条件法律所体现的国家意志内容由其社会物质生活条件所制约，这意味着任