法理学讲义(法的本体)

法理学第一章法的本体第一节、法的概念考点一、法的概念的争议1、争议的焦点围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的不同主张，大致可以将法的概念区分出两种基本立场：实证主义的法和非实证主义的法2、实证主义的法（1）基本主张：所有实证主义的法的理论都主张，定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说，实证主义认为，在法和道德之间，在法律命令什么与正义要求什么，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系：（2）分类：以社会实效为首要定义要素的法的概念：法社会学和法现实主义；以权威性制定为首要定义要素的法的概念：分析主义法学（代表人物奥斯汀、哈特、凯尔森）3、非实证主义的法（1）基本主张：所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，道德因素被包含在内，即法律与道德是相互联接的。（2）分类：以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素：自然法理论以内容正确性作为必要要素，同时包括社会实效性要素和权威性制定要素的（第三条道路）司考真题（13-1-88不定项）关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是：A实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系B非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素C所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学D仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派在法定义上的观点区别开来考点二、马克思主义关于法的本质的基本观点三个层次：1、法的最初本质体现为法的正式性：（1）正式性的定义：法是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。法的正式性反映了法的现象的特征，是法的本质的表现。（2）正式性的体现：①法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的，非经法定机关按照法定程序创制的文件，不具有法的效力。②法总是依靠正式的权力机制保证实现的。一般而言法的实现主要依靠社会成员的自觉遵守，但是国家强制是不可缺少的。③法总是借助正式的表现形式予以公布。2、法的本质其次反映为法的阶级性：阶级性的理解：即法的统一性和权威性统一性：在国家权力高度统一的情况下，统治阶级意志可以通过高度统一的法律形式获得集中，并随着法律实施，起到将全体社会成员的行为纳入统治阶级所能接受的范围的作用；权威性：任何法律都是以国家强制力为后盾的，任何违法行为都可能受到国家有组织的强力的制裁。3、法的本质最终体现为物质制约性（又称为社会性）：马克思主义法律理论在此问题上的基本主张：①法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映；②社会关系的核心是经济关系，经济关系的中心是生产关系；③社会关系是由生产力决定的，生产力是不断变化的；④生产力的变化，导致包括法律在内的社会的变化；⑤立法者不是在创造，而是在表述法律。⑥法律的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系中。司考真题（04-1-1单选）根据马克思主义法学的基本观点，下列表述正确的一项是：A法在本质上是社会成员公共意志的体现B法既执行政治职能，也执行社会公共意识C法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件D法不受客观规律影响（07-1-1单选）马克思曾经说过：“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律是以社会为基础的，法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的肆意横行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一项是正确的：A强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的很本区别B法律在本质上是社会共同体意志的体现C在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素D特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的（09-1-7单选）奥地利法学家埃利希在《法社会原理》中指出：“在当代以及任何其他的时代，法的发展的中心既不在立法，也不在法学或司法判例，而在与社会本身。”关于这句话涵义的阐释，下列哪一项是错误的？A法是社会的产物，也是时代的产物B国家的法以社会的法为基础C法的变迁受社会发展进程的影响D任何时代，法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学、判例而独立发展（10-1-91不定项）“一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时浑然一体。……近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。”据此引文及相关法学知识，下列判断正确的是：A在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是决然分离的B道德义务和法律义务是可以转化的C古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开D近现代立法者均持“恶法亦法”的分析实证主义法学派立场（2012-1-51多选）“社会的发展是法产生的社会根源。社会的发展，文明的进步，需要新的社会规范来解决社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾，解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序。适应这种社会结构和社会需要，国家和法这个新的社会组织和社会规范就出现了。”关于这段话的理解，下列哪些选项是正确的？A社会不是以法律为基础，相反，法律应以社会为基础B法律的起源与社会发展的进程相一致C马克思主义的法律观认为，法律产生的根本原因在于社会资源有限与人的欲望无限之间的矛盾D解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序属于法的规范作用考点三、“国法”及其外延1、国法的定义：特定国家现行有效的法。2、国法的外延：（1）国家专门（立法机关）机关制定的法{成文法}；（2）法院或法官在判决中创制的规则{判例法}；（3）国家通过一定的方式认可的习惯法{不成文法}；（4）其他执行国法职能的法{教会法}司考真题（2012-1-54多选）下列有关“国法”的理解，哪些是不正确的？A“国法”是国家法的另一种说法B“国法”仅指国家立法机关创制的法律C只有“国法”才能强制性D无论自然法学派还是实证主义法学派，都可能把“国法”看做实在法考点四、法的特征一、法是调整人的行为的一种社会规范这是法作为社会规范与其他规范相互区别的特征。二、法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范制定或认可两种形成方式三、法是具有普遍性的社会规范1、普遍有效性：在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；2、普遍平等对待性：“法律面前人人平等”；3、普遍一致性：法虽然具有地域性、民族性，但法的内容与人类的普遍要求相一致。四、法是以权利和义务为内容的社会规范。宗教道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求，这是它们与法律规范的重要区别之一。五、法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范1、国家强制力是保护法律实施的最后力量，而非唯一力量。2、国家强制力的使用必须要合法，无程序即无正义，因而国家强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定。六、法是可诉的规范体系，具有可诉性1、可能性2、判断依据司考真题（07-1-7单选）下列哪一选项体现了法律的可诉性特征？A下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效B公民和法人可以利用法律维护自己的权利C“一国两制”原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中D道德规范上升为法律规范（09-1-6单选）法律格言“紧急时无法律”关于这句格言的涵义阐述，下列哪一项是正确的？A在紧急状态下是不存在法律的B人们在紧急状态下采取紧急避险行为可以不受法律处罚C有法律，就不会有紧急状态D任何时候，法律都以紧急状态作为产生和发展的根本条件（13-1-55多选）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。关于法的这个特征，下列哪些说法是正确的？A法律具有保证自己得以实现的力量B法律具有程序性，这是区别于其他社会规范的重要特征C按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量D自然力本质上属于法的强制力之组成部分考点五、法的作用一、分类：规范作用和社会作用规范作用：（1）指引作用—对象是自己的行为。（2）评价作用—对象是他人的行为。（3）预测作用—对象是人与人之间相互的行为。（4）预测作用—对象是一般人的行为。（5）强制作用—对象是违法犯罪行为。二、法的社会作用：（1）三个领域：社会经济生活领域、政治生活领域、思想文化领域；两个方向；（2）两个方向：阶级统治职能和社会公共事务执行职能；三、法的作用的局限性：（1）法是以社会为基础的，不能脱离社会发展来创造和改变社会；（2）法是社会规范之一，受制于其他社会规范和社会条件；（3）法不是调整所有的社会关系，有些社会关系法无能为力；（4）法还受自身条件的制约。司考真题（05-1-53多选）下列有关法律作用、观念等问题的表述哪些是正确的？A“法典是人民自由的圣经”，说明法律是自由的保障B“恶法亦法”观点强调法律的权威来自于法律自身，与法律外的因素无关C“徒法不足以自行”，因此法律不是万能的D“有治人，无治法”，反映了中国古代依法治国的法治观（07-1-6单选）关于法律语言、法律适用、法律条文和法律渊源，下列哪一项是不成立的？A法律语言具有开放性，因此法律没有确定性B法律适用并不是适用法律条文自身的词语，而是适用法律条文所表达的意义C法律适用的过程并不是纯粹的逻辑推理过程，而有法律适用者的价值判断D社会风俗习惯作为非正式的法律渊源，可以支持对法律所做的解释（08延-1-51多选）关于法的作用，下列哪些选项是错误的？A法是由人创制的，人们在立法时受到社会条件的制约B法律在处理法律问题时没有自己的价值立场C法具有概括性，能够涵盖社会生活的所有方面D法律不能要求人们去从事难以做到的事情（09-1-53多选）2007年，某国政府批准在实验室培育人兽混合胚胎，以用于攻克帕金森症等疑难疾病的医学研究。该决定引发了社会各界的广泛关注和激烈争议。对此，下列哪些评论是正确的？A目前人兽混合胚胎研究在法律上尚未有规定，这是成文法律局限性的具体体现B人兽混合胚胎研究有可能引发严重的社会问题，因此需要及时立法给予规范和调整C如因该研究成果发生民事纠纷而法律对此没有规定，则法院可以依据道德、习惯或正义标准等非正式法律渊源进行审理D如该国立法机关为此制定法律，则制定出的法律必然是该国全体公民意志的体现（09-1-54多选）2007年8月30日，我国制定了《反垄断法》，下列说法哪些可以成立？A《反垄断法》的制定是以我国当前的市场经济为基础的，没有市场经济，就不会出现市场垄断，也就不需要《反垄断法》，因此可以说，社会是法律的母体，法律是社会的产物B法对经济有积极的反作用，《反垄断法》的出台及实施将会对我国市场经济法发展产生重要影响C我国市场经济的发展客观上需要《反垄断法》的出台，这个事实说明，唯有经济才是法律产生和发展的决定性因素，除经济之外法律不受其他社会因素的影响D为了有效的管理社会，法律还需要和其他社会规范积极配合，《反垄断法》在管理市场经济时也是如此第二节、法的价值考点一、法的价值的意义（1）法的价值概念存在的基础就是人的主观需要和法的内容或目的的契合性；（2）法的价值是法的正面意义，而非负面意义；（3）法的价值既包括对实然法的认识以而包括对应然法的认识。考点二、法的价值判断和法的事实判断一、法的价值判断和法的事实判断的区别：价值判断事实判断判断的取向价值判断是作为主体的人所进行的相关判断，它以主体为取向尺度，随主体的不同而呈现出差别。事实判断以法律制度为判断的取向。判断的维度价值判断具有很强的主观性事实判断应尽可能做到“价值中立”。判断的方法价值判断是一种规范性判断的方式，它关注法律应该是什么样的，是一种应然性的判断事实判断则是一种描述性判断，其任务主要在于客观的确定现实法律制度的本来面目，是典型的“实然”判断。判断的真伪法的价值判断的真伪，取决于主、客体之间价值关系的契合程度。而事实判断的真伪主要在于与客体的真实情况是否符合。考点三、法的价值的主要分类1、秩序—是法的其他价值的基础2、自由—是法的最高的价值目标法律与自由的关系（1）法律是自