比较法整理

《比较法学导论》米健PART1比较法学的基本认识1比较法？概念模糊不清比较法就其本意而言，它是对不同国家或地区的法律或者法律制度的比较。其作为一门学科，至少包含以下三个要素：第一，研究两个或者两个以上法律体系的规则和制度（外国法范畴）；第二，在研究不同的法律体系时，明确其中被比较的有关规则的相同点和不同点（比较范围）；第三，要阐明相比较的有关规则和制度的异同点的理论依据及其意义（法理学范畴）。作为法学方法的比较法律和作为法学学科的比较法学，前者是一种技术和方法上的学术活动，后者则是一种科学探讨上的学术活动。是部分与整体的关系，不能混淆。2比较法的性质比较法学是从超国家的角度，用比较研究的方法，以外国法和本国的法律为研究对象的科学领域。其目的在于指出不同民族国家法律的不同与共同之处，从而使之最大程度地避免冲突并获得普遍的和谐。可以折中地说，比较法学本质上是一种法学认识方法论，是发现和确认世界共同法这个人类社会最高社会规范的实在形式的科学。3比较法的目的和对象目的：其实质上是从人类社会的角度展开的一种普遍法学，完善和改进本国法律理论和法律制度是直接或阶段性的目的，探讨和发现各民族国家法律的共同和差异，发现和确认一种世界共同法规则是最终目的或根本目的，其虽然具有双重目的，但是其最终目的是研究和发现世界共同法或普遍法这个人类社会最高行为规范的实在形式。最终走向人类社会法律制度的和谐和统一，只有在此意义上，它才能获得其作为一门学科的应有地位。对象：以往没有能被接受为一门独立的学科，就是因为没有阐明比较法学自身独立的研究对象。其本质和目的其实已经决定了它的研究对象必然以外国法律为主，当然不排除区域间。即以本国法为坐标，以外国法为半径，世界法或普遍法为圆周。具体来说，是以本国法为考察论证的对象，外国法为比较研究对象，普遍法为发现理论对象。4比较法学的范畴①制度性研究。站在超国家的角度，对外国和本国的法律规则和法律制度予以比较研究，发现各国法律的共同与不同，从而提高使用法律的准确性和法律实现的效率，同时还可以认识自身法制的不足，寻求改进和完善。②背景性研究。主要着眼点不是法律制度本身，而是特定法律制度产生的特定社会、历史和法学条件，以求揭示法律制度产生、发展的直接原因。从不同中发现共同，是比较法学的根本要义。③文化性研究。站在超法律的、法律文化的角度，对整个法律制度的产生、形成和发展的社会历史条件和文化传统，即法律制度生成的根本原因予以说明，最大程度阐释法律的文化特性和特定人类文化属性，为逐步实现不同国家法律制度和不同法律体系的协调一体化提供素材和依据。5比较法学功能①改进立法②对法律实践领域的促进作用③促进法学教育和法学④用于发展和确立普遍法学，促进世界范围内的共同法发展6比较法学和其他法律学科从某种程度上讲，必然发生交叉关系。成为人类社会法律发展与进步的基本路径和引路明灯。①比较法学和部门法学：在任何情况下，其和所有部门法学都不应该混同。可适用于所有法学领域，必须和具体的法学部门相结合。比较法学与部门法学是不可比的，因为其实质不同。存在于所有其他法学学科之中，但是又高于其他法学学科的一种学科范畴。②比较法学与国内法学：是比较法学研究的服务对象和目标之一。没有外国法就没有比较法学，没有国内法比较法学仍然成立，但是就没有了实际意义或实践意义。③比较法学与外国法学：不同。但可以说比较法涵盖外国法学。④比较法学与公法、私法：比较法与公法关系较为宽缓，与私法关系更为紧密，私法更具有一般性、普遍性的内容，多涉及交往关系，是积极的和动态的。但并不否认其在公法领域的作用和意义。⑤比较法与法律史学：关系十分紧密但界限十分清楚，一般必然要从法律史的角度来研究法律制度的形成、发展及其特征。用比较法学的方法论来看，从法律史角度从事比较法学研究多表现为纵向比较法学，但也不能排除特定历史时期法律制度的横向比较。⑥与法哲学：密不可分相得益彰。比较法哲学。其本质上是一种哲学思维活动。⑦与法理学：不是其组成部分。关系密切，离不开，独特视角。⑧与法社会学：法社会学是一种特定的科学方法。比较法学不仅可以包括，也可以超越它。总之，比较法学是不取决于其他科学，可以独立发生作用的科学，但这并不否认它与其他科学及其方法的密切联系。7比较法学的特性、命运（暂时忽略）PART2当代比较法学与共同法发展PART3比较法学方法论1宏观比较和微观比较根据法律比较研究的对象和范围进行的区分。概括地讲，以法系和整体法律制度和规则为比较对象的比较法学就是宏观比较法学，以具体法律制度和规则为比较对象的通常就是微观比较法学。2功能比较和概念比较2.1功能比较：以实际上具有相同或者相似功能的规范和制度为比较因素展开比较法学研究的，称为功能主义研究，即功能比较。①思想渊源：拉贝尔莱茵斯坦次格威特克茨②思想内涵：法律比较必须以比较项或者比较因素之间有可比性为前提，这种可比性具体表现为被比较的两种或者两种以上的因素在法律实现或操作过程中具有相同或者至少相似的功能或者作用。③运用方式：一堆例子~④不同评价：令人信服的阐释、共同法的空洞理想、不意味着排除2.2概念比较：从法律制度的概念、结构以及规范本身为比较因素来展开比较法学研究的方法被称为是概念主义或结构主义的比较。2.3二者关系概念比较的必要性及其与功能比较有必然联系。（次格威特特别强调功能比较，把它和概念比较对立甚至是否定后者，但是中国人写的书永远都是两者结合更好的啦）3文化比较与还原比较文化比较：主要是从文化角度来探讨不同法律制度的形成、发展，在此基础上，进一步比较阐述不同法律秩序的特征及其共同与不同。还原比较：指将被比较或被研究的对象从现在的存在状态或表现形式还原为事物发生的最初状态或形式，从原始状态予以考察、分析和比较，最终得出结论。4其他略：比较法学的操作过程、法学方法论PART4当代世界法律体系1法系：具有共同法律文化传统和渊源，具有相同或相近法律制度模式的法律秩序总称。2既有法系划分的方法与类型三分法四分法五分法七分法八分法十六分法3当代世界法律体系的既有划分4既有法律体系划分存在的问题①法系划分的相对性要想明确认识法系，首先必须明确依据何种标准来划分法系；要想在划分上获得最大程度的一致看法，这在学术上是一件很难的事情，任何一种方法都只能是相对而不是绝对的。德国人对此有两方面探讨：第一，主题的相对性，比较法学主要都在私法领域对法系进行划分，并不能适用于全部法律领域；第二，时间的相对性，依据之前的还是之后的？②“社会主义法系”的问题第一，理论上有缺陷。在意识形态标准下，可区分为资本主义法系和社会主义法系，但是却用大陆法系和英美法系与其并列，实际上采用了两套标准。第二，实践上多有困惑。东欧原社会主义国家在苏联解体后仅是意识形态发生较大改变，但是法律制度并没有特别大的变化。③社会主义法律制度仅仅存在前后不到一个世纪的时间，能否比较是一个问题。④社会主义法系实质上与大陆法系有着极为密切的关联，以至于我们可以完全据此历史与现实的关联来判断前者的法系归属。6世界法律体系的重新思考6.1世界法律体系划分的认识基础法律体系划分在比较法学中处核心地位，明确以下几个问题是必要的：法律体系划分归类的对象是各国现存的法律制度，不能在归类对象之外寻找和确定；与自然科学的分类相比有差异，主要通过定性的描述和分析予以确认；任何一种法律体系的划分都具有相对性；影响法律体系划分的要素是多维度的；随着世界的变迁，世界法律秩序的地图正在发生变化，表现为新一轮混合法律体系正在形成之中。6.2世界法律体系划分应采取的标准根据法律制度本身所具有的特征，而不是法律制度以外的其他因素来确认一个法律秩序的法系归属。其中包括：①法律秩序所依赖的历史文化传统②法律实现的思想首先，法律在社会管理或国家统治过程中的地位，它与其他社会行为规范的关系；其次，法律产生的方式、路径（大陆、英美）；再次，法律的目的性。③法律渊源或法律表现的形式④法律秩序的整体结构体系包括法律类型和法律部门的划分。如在大陆法系，公法和私法是整个法律制度最基本类型的划分，而英美法系却没有。⑤法律操作和法律实现的方式Eg.法官的地位与作用⑥具有特征性的法律制度可以作为补充性标准，其存在和运作与它们所在的法律秩序密不可分。德国民法典编纂的历史背景与条件1历史背景理性——非理性力量历史法学派及相关法学在19世纪德国所酿造的法律文化环境，是其制定的客观思想背景。2法学基础①历史法学派法在任何时候都是通过内在的、潜移默化的力量（民族信念或民族精神），而不是通过立法者的专断意志而形成的。②学说汇纂法学派法产生的历史性呈现和实证主义法学的展开，通过其得到了实现。③概念法学派④萨维尼和蒂堡的论战3德国民法典的特点①时代特征：在政治和社会关系相对稳定的时期完成。一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端。（总体上是自由资本主义时期社会生产关系的反映）②技术方面的特征：高度抽象和概括、语言专业化、系统化与严谨③构造方面的特征：五编制，受学说汇纂法学派影响4在当代世界法律体系中的地位（略乱，其实可以参照外法史的书。。）①在世界法律发展史上的意义②在当代世界法律体系中的地位③在大陆法系中的地位