民事诉讼法学教程(第2章).

2019/12/24华东政法大学民诉教研室1第二章民事诉讼中的诉权与诉教学目的和要求：掌握诉权的基本理论，诉的种类、反诉、以及诉的合并与分离，明确民诉中的诉在诉讼中的作用，诉与诉讼程序的关系。2019/12/24华东政法大学民诉教研室2第一节诉权一、诉权的概念：诉权，指当事人请求法院以国家审判权保护其合权益的权利。2019/12/24华东政法大学民诉教研室3第一节诉权二、关于诉权的概念的不同观点：1、一般认为，诉权就是指当事人向人民法院起诉和应诉，请求法院以国家审判权保护其实体民事权益的权利。2、第二种观点认为，诉权是当事人向法院提出获得司法保护的权利。3、第三种观点认为，诉权是当事人进行诉讼的权利。2019/12/24华东政法大学民诉教研室4第一节诉权4、第四种观点认为，诉权是由国家依诉的法律制度所确定的权利。5、第五种观点认为，诉权是起诉权和应诉权的总称，是当事人要求法院保护自己民事权益的权利。6、第六种观点认为，诉权是原告享有的请求人民法院依法保护其民事权益的权能。2019/12/24华东政法大学民诉教研室5第一节诉权三、诉权的两重含义1、程序意义的诉权行使的对象：法院，是当事人向法院行使；权利的内容：请求法院行使国家审判权；行使的方式：为诉讼行为2、实体意义的诉权行使的对象：对方当事人，是向对方当事人行使；权利的内容：向对方主张的实体请求行使的方式：为请求行为2019/12/24华东政法大学民诉教研室6第二节诉的概述一、诉的概念二、诉所具有的两重性1、程序意义上的诉。请求的对象：法院；请求的内容：法院行使国家审判权。2、实体意义上的诉。请求的对象：对方当事人；请求的内容：实体权益的请求。第三节诉的要素一、诉的要素的含义：诉的要素是指构成诉不可缺少的，使诉特定化的组成部分。二、诉的要素包括：1、当事人；2、诉的标的；3、诉的理由。2019/12/24华东政法大学民诉教研室7三、诉讼标的的确定（识别）1、主要学说（1）实体法说（旧诉讼标的说）诉讼标的既原告所主张的实体权利（实体请求权），有多少个实体权利（请求权），就有多少个诉讼标的。适用效果（电车案例）：A、以两个请求权分别起诉，不构成重复起诉；B、在一个诉讼程序中同时主张两个请求权，构成请求的合并（诉的合并）C、在诉讼中将一个请求权变更为另一请求权，构成请求的变更（诉的变更）D、前案败诉后，以另一请求权提起诉讼，不构成对既判力的违反E、原告以一请求权起诉，法院认定另一请求权并支持原告的请求，因违反处分原则构成适用法律错误。三、诉讼标的的确定（识别）（2）诉讼法说（新诉讼标的说）A、一元说诉讼标的既原告的请求趣旨缺陷：在存在多个实体法律关系（请求权），而请求趣旨相同时，不考虑请求原因（实体法律关系），无法确定判决的既判力范围。B、二元说诉讼标的应根据请求趣旨和请求原因两个要素来判断示例：支票支付货款，以买卖合同起诉，要求支付货款，与以票据关系起诉，要求兑现，请求趣旨相同，但请求原因，应视为诉讼标的不同。三、诉讼标的的确定（识别）（2）诉讼法说（新诉讼标的说）适用效果（电车案例）A、两个诉讼标的相同，都提起的话，构成重复起诉；B、在同一诉讼程序中主张两个请求权，不构成请求的合并（诉的合并），仅视为提出了不同的攻击方法；C、在诉讼中变更了请求权，视为攻击方法的变更，不构成请求的变更（诉的变更）；D、如果前诉败诉，不得再以第二个请求权再行起诉，因为既判力的客观范围等于诉讼标的的范围；E、原告以一请求权起诉，法院以另一请求权作出原告胜诉判决，并不违反处分原则，仍属于合法判决。三、诉讼标的的确定（识别）（3）新实体法说将若干实体法上的权利统合为一个权利。以电车案例：违约损害赔偿请求权损害赔偿请求权侵权损害赔偿请求权缺陷：A、如何来确定统合后的损害赔偿请求权的诉讼时效？B、如何来确定统合后的损害赔偿请求权的证明责任？C、一些国家民法规定，对侵权行为损害赔偿请求权不允许抵消，那么统合后的是否允许？三、诉讼标的的确定（识别）2、确定的要素（1）请求趣旨（2）请求原因（3）法律依据3、判断方法谁向谁，因何事，依据何种法律规范，主张何种权利。不同标的不同是请求趣旨不同法条竞合相同（标请求原因的相同）（生活事实）请求趣旨相同法律依据否不同（标相同请求趣旨的不同）相同（标的相同）2019/12/24华东政法大学民诉教研室13司考真题（2006年）41．乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。下列关于本案的哪种说法是正确的？A．甲的主张是诉讼标的的变更B．甲的主张是诉讼请求的变更C．甲的主张是诉的理由的变更D．甲的主张是原因事实的变更参考答案：B2019/12/24华东政法大学民诉教研室14司考真题（2008）37．刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的，下列哪一选项是正确的？A．王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求B．王某要求法院保障自家正常通行权的请求C．王某要求刘某维护环境卫生的请求D．王某和刘某之间的相邻关系参考答案：D2019/12/24华东政法大学民诉教研室15第四节诉的种类一、按照内容和目的来分：1、确认之诉的概念和内容2、给付之诉的概念和内容3、变更之诉的概念和内容2019/12/24华东政法大学民诉教研室16第四节诉的种类诉的种类与判决种类的关系诉的种类裁判判决种类判决效力给付之诉支持给付判决既判力+执行力驳回确认判决既判力确认之诉支持确认判决既判力驳回确认判决既判力形成之诉支持形成判决既判力+形成力驳回确认判决既判力2019/12/24华东政法大学民诉教研室17司考真题（2007）41．甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉？A．确认之诉B．形成之诉C．给付之诉D．变更之诉参考答案：C2019/12/24华东政法大学民诉教研室18司考真题（2008）86．关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？A．甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉B．甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉C．甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉D．甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉参考答案：AB2019/12/24华东政法大学民诉教研室19第四节诉的种类二、按照提起的主体来分：1、本诉2、反诉1）反诉的特征①当事人的特定性②反诉请求的独立性③反诉与本诉的关联性④反诉目的的对抗性⑤反诉时间的限定性2019/12/24华东政法大学民诉教研室20第四节诉的种类二、按照提起的主体来分：2、反诉2）反诉成立的条件①以本诉的当事人为当事人，原被告诉讼地位互换。②在本诉进行中提起。③向审理本诉的法院提起。④与本诉有联系：源于同一法律关系或同一事实。⑤与本诉适用同一诉讼程序。⑥以诉的方式提出。2019/12/24华东政法大学民诉教研室21第四节诉的种类二、按照提起的主体来分：2、反诉3）反诉的程序规定①反诉的提出应在举证期限届满前。②二审中才提出的反诉，法院应当调解，调解不成的，告知另行起诉。③被告提出反诉后，经传票传唤无正当理由拒不到庭的或中途退庭的，对于本诉缺席判决，对于反诉按撤诉处理。原告有此种情形的，对于本诉按撤诉处理，对于反诉缺席判决。2019/12/24华东政法大学民诉教研室22司考真题（2007）88．2003年8月，设立于同一行政区域内的甲公司向乙公司订购了40台电脑，协议约定乙公司于2004年1月31日之前交货，甲公司于2004年3月15日之前付清货款。乙公司按期向甲公司交付了40台电脑，但甲公司只在2004年3月向乙公司交付了29台电脑款，其余11台电脑款一直未交付。2005年1月，乙公司起诉，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司认为乙公司的电脑质量不合格，准备提起反诉。关于提起反诉的解答，下列哪些选项是正确的？A．甲公司的反诉在主体、管辖和牵连关系上都是符合反诉条件的B．该反诉应该在答辩期届满之前提出C．反诉所需要交纳的受理费较通常的起诉减半收取D．该反诉已经超过了诉讼时效，法院应依法裁定不予受理参考答案：ABC2019/12/24华东政法大学民诉教研室23司考真题（2008震区）35.关于反诉，下列哪一选项是正确的？A．甲诉乙侵权纠纷一案，乙提出反诉后，甲自觉理亏而撤回了本诉，法院则应当将反诉终结审理B．某法院对自己作出的某案件的二审判决进行再审时，被告提出反诉，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另行起诉C．丙诉丁交付货物，丁聘请了律师，并出具了仅写明全权委托字样的授权委托书，庭审中丁的律师可以代替丁提出反诉D．戊诉己借款纠纷案，己在庭审中对戊提出人身损害赔偿的反请求，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另行起诉参考答案：B2019/12/24华东政法大学民诉教研室24第四节诉的种类2、反诉3）反诉与反驳司考真题（2009）36．甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？A．该主张构成了反诉B．该主张是一种反驳C．该主张仅仅是一种事实主张D．该主张是一种证据2019/12/24华东政法大学民诉教研室25第四节诉的种类二、按照提起的主体来分：3、第三人之诉被告原告本诉被告第三人之诉有独立请原告求权第三人2019/12/24华东政法大学民诉教研室26第四节诉的种类二、按照提起的主体来分：4、相互关系1）反诉、第三人之诉以本诉的存在为前提，但反诉、第三人之诉一经成立就具有独立性。2）本诉撤销，反诉未撤销的，法院应就反诉继续进行审理3）本诉撤销，第三人之诉未撤销的，应当以第三人为原告，本诉的原告和被告为被告，诉讼另案进行。2019/12/24华东政法大学民诉教研室27第四节诉的种类三、按照程序来分：1、一审之诉2、二审之诉3、再审之诉2019/12/24华东政法大学民诉教研室28第五节反诉见第四节2019/12/24华东政法大学民诉教研室29第六节诉的合并与分离一、诉的合并诉的合并指有多个当事人或有多宗诉讼请求或者既有多个当事人又有多宗诉讼请求的诉。二、诉的分离诉的分离是法院受理案件后，将原告提出的数宗有联系的诉讼请求。或普通的共同诉讼，从诉的主体、客体合并中分离出来，以单独进行审理或另案处理。2019/12/24华东政法大学民诉教研室30思考题：1、什么是诉?诉有哪几种?2、诉有哪些要素?3、什么是反诉?反诉有哪些特征?反诉应具备什么条件?