民法导论Word版

第一节民法的概念二、民法的概念（一）民法的语源西方：市民法（iuscivile）大陆法系国家所使用的“民法”中国：中文民法一词转译自日本。近代私法意义上的“民法”一词出现于明治时代的日本沈家本、伍廷芳奏折中使用“民法”一词，聘日本学者冈村义正等起草大清民律草案1926年北洋政府起草民法草案，1929南京国民政府颁布《中华民国民法总则编》，正式使用“民法”一词。（二）定义：民法属法的一个部门，是一个部门法，是调整平等主体之间的民事法律关系的法律规范的总和。平等主体民事法律关系法律规范的总和《民法通则》第二条中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。（三）几个关于民法的概念的比较1、广义民法与狭义民法：广义民法指的所有的私法规范，包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系、及商事关系在内的法律规范。狭义的民法仅指调整人身关系和财产关系的法律，通常不包括知识产权法和商事法等法律规范。按传统狭义民法观点，其所包含内容主要为：民法总则、物权、债权、亲属、继承。我国现在制定的民法典中加入了侵权责任法一编2、实质民法与形式民法：实质民法是指所有调整民事法律关系的民事法律规范的总称。只要是关于民事定的，就可以将其纳入到实质民法的范畴。形式民法是指以《民法典》命名的法律。比如《德国民法典》、《日本民法典》、《法国民法典》、《俄罗斯民法典》等。我国现在仅有实质民法而并无形式民法。我国制定民法典（形式民法）的意义我国目前制定民法典，其重要目的在于实现民事立法的体系化。（一）体系化有助于在整个民事法律制度中充分贯彻民法的基本价值观念；消除不同部分之间价值观念的冲突和矛盾。（二）体系化有助于将各项法律制度整合为一个有机的整体，建立起内在和谐一致的民事规范体系，消除相互间的冲突与混乱。（三）依照科学的、完备的体系所建构的民法典有助于民法规范的遵守与适用。（四）体系化有助于通过保证民事法律规范的稳定性，从而最终实现社会生活关系的稳定性及人们在社会生活中的可预期性。3、普通民法与特别民法。所谓普通民法指民法典。民法典为整个私法的普通法。民法典对于人、地域、事项等不作限制，规范一般的民事生活关系，故而属于普通法。在采民商合一的国家的各民事单行法，及在采民商分立的国家的商法典，相对于作为普通法的民法典而言，属于特别法。我国采民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、票据法、海商法、保险法、专利法、商标法、著作权法等均属于特别法。对这二者，在法律适用上采取特别法优先于普通法的原则。民法典与民法通则。我国在1986年4月12日公布，1987年1月1日起施行的《民法通则》，并不是我国的民法典。我国历史上曾经在清末和民国时期制定民法典。尤其是《中华民国民法典》，至今在我国台湾地区仍在适用。民法与民法学。民法是一个法律部门，是民法学的研究对象，民法学是一个法学科目或说是法学的一支。其为研究民法的科学。所以严格来讲，我们平常所讲的搞民法的，或上民法课，实际上是指的民法学。第二节民法的性质一、民法是私法大陆法系学者界定民法性质，大都从公、私法分离的角度。认为民法是私法的一部分。（拉伦茨：“《德国民法典》是德国私法的基础”）公、私法的划分是大陆法系区别于英美法系的一个重要特征。罗马法学家乌尔比安（Ulpianus首倡公、私法划分说，提出“私法为涉及个人福利的法，公法为有关罗马国家稳定的法。”他在《学说汇纂》中举例说明，“它们有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”这种划分反映着国家与个人对立的认识，体现以法律维护个人利益空间的用心。二、民法是权利法民法是一部权利法，其基本职能就在于对民事主体赋予各种民事权利，以作为主体实现自身利益最大化的手段。（一）民法的基本观念的三个历史时期：1.义务本位时期、自古罗马至中世纪。身份关系为基础2.权利本位时期，自16世纪始，经17、18世纪之孕育，成熟于19世纪。文艺复兴、宗教改革及罗马法的复兴，个人的价值民法的本位也从义务本位转为权利本位。权利本位的立法人集中体现为近代民法三大原则的确立：（1）契约自由原则。（2）尊重个人财产（所有权神圣）。（3）自己责任原则（过错责任原则）。3.自二十世纪起，开始另一时期，称为社会本位时期。但19世纪中期后，出现各种严重的社会问题，如劳资对立，贫富悬殊等，均与此三大原则有关，故民法本位又经历了权利本位到社会本位的转化。对此三大原则的修正已成各国通行作法。三、民法是市民社会的法（一）市民社会的概念市民社会（CivilSociety）原指伴随着西方现代化的社会变迁而出现的、与国家相分离的社会自治组织状态。市民社会的概念，最先由古罗马思想家西塞罗在一世纪时提出，他认为市民社会指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。此后，此概念由黑格尔和马克思分别赋予了不同的含义。依黑格尔观点，市民社会是处在家庭与国家之间的差别的阶段。在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是如果他不同别人发生关系，他就不可能达到他的全部目的。实际上，黑格尔所说的市民，就是合理地追求自已利益最大化的“经济人”。马克思指出：随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。社会中每一个独立的人也就担当着双重角色，他既是市民社会的成员，也是政治国家的成员。法律划分为两大体系，一大体系调整私人利益，一大体系调整政治国家的公共利益。前者即为市民社会的法，后者即为政治国家的法。（二）强调民法是市民社会的法的意义四，民法主要是实体法实体法是规定当事人间的权利义务或具体事项的法律。程序法则规定如何运用实体法及如何施行实体法的程序和手续的法律实体法通过对于权利义务的分配和规定，调整着最为基本的社会关系。程序法则通过特定的程序规定，确保实体法得以实现，它调整着基于实体法对社会关系的调整而产生的社会关系。五、民法是人法第三节民法的调整对象一、民法通则《民法通则》第2条：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。《民法通则》的此条规定在当时的意义是对民法与其他法律部门的关系清晰的划分了一条界限，并结束了长期以来关于民法定义的争论。但是该条也存在实质上与立法技术上的缺陷与不足：第一、在表达上前后语义重复，不符合语法规范。“平等主体”“公民之间、法人之间、公民与法人之间”。例：动物园里有很多凶猛动物的老虎、狮子、狼、蟒蛇。《中国民法典草案建议稿》（梁慧星）：本法调整自然人、法人和非法人团体之间的财产关系和人身关系。第二、对民事主体采列举式陈述并不科学。第三、“公民”v.“自然人”的表述第四、条文中规定人身关系与财产关系有不妥。1、是否民事关系仅指人身关系和财产关系？（股权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系）2、排列顺序是否符合民法的特征与宗旨？二、民法调整对象的具体分析民法的调整对象是民事关系，主要包括财产关系和人身关系。（一）民法调整平等主体之间的财产关系1，平等主体：这里的平等主体指的是在法律上无相互隶属关系，有平等的资格的法律主体。这里应把平等视为一种人格上的平等和机会上的平等。即主体在法律限度内都有争取自身利益最大化的平等的机会。2.财产关系：所谓财产关系，是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。民法所调整的只是所有的经济关系中的一定范围的财产关系，即平等主体间的财产关系，这种关系以财产所有和交换为内容。并非调整所有的经济关系，如税收。民事主体间的财产关系具有如下特点：（1）主体在民法上的地位是平等的。（2）当事人意思表示自由，自愿发生。（3）等价有偿。民法调整的财产关系主要内容包括财产归属关系与财产流转关系。财产归属关系是指因确定财产应归由谁享有而产生的社会关系。财产流转关系则是指因财产的流转、变动所发生的关系。反映在民法理论与制度中，主要表现为物权和债权。一般认为，财产归属关系的核心是所有权，此种关系属于静态的财产关系。财产流转关系的目的以确保财产的流转安全，其为动态的财产关系。（二）民法调整平等主体的人身关系所谓人身关系，是指与人身不可分离，以人身利益为内容，不直接体现财产利益的社会关系。人身关系基于人格和身份而产生，故又包括人格关系和身份关系。人格关系，指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。人格利益是指人的生命健康、姓名、名称、肖像、名誉等方面的利益。人格关系在法律上表现为人格权关系，包括生命权关系、健康权关系、名称权关系、肖像权关系、名誉权关系等。人格权是民事主体依法固有的，以人格利益为客体的，为维护主全的独立人格所必备的权利身份关系，是指基于一定的身份而产生的社会关系。包括亲属、监护等关系。知识产权中也有身份权的内容。虽然在人身关系的概念中我们强调了其“不直接体现财产内容”，但这并不等于人身关系与财产关系二者毫无联系，实际上，一些人身权的确立，正是主体财产利益得以实现的前提，而某些人身权（如法人的名称权）的行使，可使公民和法人获得财产利益。从上的论述中可看出民法调整的人身关系的特点：1、主体地位的平等。每个具体的身份关系的当事人双方的权利义务各有不同，但其地位仍是平等的，如父子之间、夫妻之间，不存在地位高低问题。2、与人身不可分离。这一点与财产权不同，财产权可以让渡，而人身权基于人身利益而发生，离开了人身就不会发生人身关系。民事主体的人身权利一般不能放弃或被剥夺，除法律另有规定外，人身权利不能转让。3、不直接体现财产利益。当然，这并不排除有的人身权可转化为财产利益，例如企业名称权可依法有偿转让，请求精神损害赔偿等。4、民法确认人身关系，用民事方法保护人身关系。24第四节民法的适用一、民法的适用范围民法的适用范围，又称民法的效力(effectivenessofcivillaw)，是指民法发生效力的范围，即指民法在什么时间、什么地点和对什么人发生效力。（一）民法对人的适用范围（对人效力）属地主义——领土主权属人主义——国籍保护主义（二）民法在空间上的适用范围（空间效力）一般制定机关不同，适用地域不同。（三）民法在时间上的适用范围（时间效力1.法律不溯及既往原则，法律自生效时起，以后所发生的事项，才能适用该法律；2.新法改废旧法原则，关于同一事项，如果有新法颁行，无论有无废止旧法的明文规定，旧法也被当然地改变或废止。二、民法的适用规则（一）上位法优于下位法（二）新法优于旧法（三）特别法优于普通法（四）强行法优于任意法（五）例外规定排除一般规定（六）无具体规定时方可适用原则性条文第二章民法的基本原则第第一一节节民民法法基基本本原原则则概概述述契契约约自自由由平平等等公公平平诚诚实实信信用用公公序序良良俗俗禁禁止止权权利利滥滥用用一一、、民民法法基基本本原原则则的的概概念念民法的基本原则是民法的主旨和基本准则，它是制订、解释、执行和研究民法的出发点，民法的基本原则贯穿在整个民法制度和规范之中，它是民法的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断标准。二二、、民民法法基基本本原原则则特特点点1.民法的基本原则贯穿于全部民法规范之中，是指导各种民事行为、民事立法和司法活动的根本准则。具体表现：第一、对立法的指导；第二、规范行为；第三、为裁判活动提供标准。2.民法基本原则不直接涉及当事人的具体的权利和义务。◇具有不确定性◇指导协调作用◇反映民法的基本价值取向，如自由、正义、效率等，不能以民法的基本原则代替民法的具体规则3.基本原则是强行性规范。◇不得以约定排除其适用◇排除基本原则适用的约定条款无效66三三、、比比较较：：民民法法的的规规则则与与原原则则11、、民民法法规规则则（（1）～，具体规定民事权利义务及其法律后果的准则。（2）逻辑结构：假定（行为发生的时空及各种条件的预设）行为模式（权利义务）法律后果（效力评价）22、、民民法法原原则则（1）～，可以作为民事规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。（2）特点：适用广泛、宏观指引、稳定