民法必背考点

【司考必背】民法必备考点（第一篇）2016-08-01民法必备考点（第一篇）一、民事行为能力的效力1.可变更、可撤销的合同（1）因重大误解订立的合同；（2）订立合同时显失公平的合同；（3）因欺诈订立的合同（未损害国家利益）；（4）因胁迫订立的合同（未损害国家利益）；（5）因乘人之危订立的合同。2.效力待定的合同（1）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同（《合同法》第47条）（2）因无权代理（但不构成表见代理）订立的合同（《合同法》第48条）（3）因无权处分订立的合同（《合同法》第51条）3.无效合同（1）《合同法》第52条规定的合同无效的五种情形①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。（2）《合同法》第53条规定的合同无效的两种情形①根据《合同法》第53条，预先免除下列两类责任的免责条款无效：A.免除给对方造成人身伤害的责任的B.免除因故意或者重大过失给对方造成财产损害的责任的。②无论这两类免责条款采用的是格式条款还是个别协商条款，也无论其免除的是违约责任还是侵权责任，均属无效（3）合同部分无效①无效部分与有效部分是一个整体，属于一个合同的内容。②合同的一部分具有无效事由。③无效部分具有可分性。所谓可分性，指将无效部分去除，剩余的部分还能成其为一个合同，且与当事人订立合同的初衷不相违背。如果除去无效部分，从订立合同的目的、交易习惯以及诚实信用和公平原则衡量，剩余的部分对于当事人而言已无意义或已不公平合理，则应认定合同全部无效。换言之，无效部分不能是当事人一方或双方坚持的合同主要条款。二、诉讼时效的起算普通时效期间与特殊时效期间的起算：从权利人知道或者应当知道权利被侵害，且知道债务人之日起计算。换言之，从债权人能够行使权利之日起计算。根据《民法通则》第154条，开始的当天不算入，从下一天（次日）开始计算。具体而言：（1）人身损害，伤害明显的，从受伤害且知道义务人之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊且知道义务人人之日起算。（2）同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。（3）融资租赁合同中，出租人请求承租人支付租金的2年诉讼时效期间，均从租赁期届满之日起起算（《融资租赁合同解释》第25条）。（4）未约定履行期限的债务，依照《合同法》第61条、62条可以确定履行期限的，从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算；但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，从债务人明确表示不履行义务之日起计算。（5）可撤销的合同被撤销的，请求返还不当得利、赔偿损失的2年诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算（须注意：撤销权属于形成权，适用1年的除斥期间，不适用诉讼时效；返还原物请求权系物权请求权，也不是适用诉讼时效）。（6）不当得利返还请求权，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。（7）无因管理之债，管理人请求本人给付必要管理费用、赔偿损失请求权的，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。不适当无因管理，本人请求管理人承担损害赔偿责任的，从本人知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。（8）侵权行为具有持续性的，从侵权行为实施终了之日起计算。请求他人不作为的债权请求权，从义务人违反不作为义务之日起计算。（9）第三者责任保险的保险合同，请求保险人支付保险金的2年诉讼时效期间自保险事故发生之日起计算。所谓“保险事故发生之日”，指被保险人对第三人的责任性质与责任数额确定之日，而不是侵害发生之日。【司考必背】民法必备考点（第二篇）2016-08-02民法必备考点（第二篇）三、诉讼时效中断的法定事由口诀【权利人提出请求、义务人承诺履行、提起诉讼或仲裁；诉讼时效中断】【连债之债要断都断；代位权之诉要断都断、债权让与、债务承担要断都断；一般保证一断都断；连带责任保证一断不断】1、债权人提起诉讼（1）权利人提起本诉、反诉、刑事附带民事诉讼均可导致诉讼时效中断，诉讼时效从提交起诉状或者提起口头起诉之日起中断（注意：中断之日≠重新起算之日）。（2）债权人提起代位权诉讼的，债权人对债务人的债权以及债务人对第三人的债权均发生时效中断的效力。（3）权利人申请仲裁、申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或者死亡、申请（诉前财产保全、诉前临时禁令）等诉前措施、申请强制执行、申请追加当事人或者被通知参加诉讼、在诉讼中主张抵销，与诉讼具有同等的中断诉讼时效的效力。2、债权人在诉讼之外对债务人主张权利（1）《诉讼时效规定》第10条规定，具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第140条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：①当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；②当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；③当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收前款本息的；④当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有规定的，适用其规定。（2）债权转让的，从债权转让通知到达债务人之日起，诉讼时效中断（《诉讼时效规定》第19条）。（3）权利人在诉讼外请求人民调解委员会、国家机关、事业单位、社会团体请求保护民事权利的，诉讼时效从提出请求之日起中断。（4）权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。3、债务人同意履行义务（1）义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，自债务人同意履行义务之日起诉讼时效中断。债权人与债务人约定有履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起重新计算。（2）债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断（《诉讼时效规定》第19条）。四、占有返还请求权的构成要件（1）占有被侵夺（法条的措辞是“侵占”，但此处的“侵占”必须理解为“侵夺”）。侵夺，指违背占有人的意思，以法律禁止的私力剥夺占有人的占有，将占有人的占有物移转到自己的管理控制之下。“无侵夺，则无《物权法》第245条之占有返还请求权”。（2）请求权人须为占有被侵夺的占有人（无论其为有权占有人还是无权占有人；亦无论其为直接占有人还是间接占有人）。（3）须自侵夺之日起1年内行使（1年期间期满未行使的，占有返还请求权消灭）。须注意：1年的期间究为诉讼时效还是除斥期间，有争议。大陆通说认为系除斥期间。（4）被请求人为占有的侵夺人及侵夺人的占有继受人。五、原物与孳息1．区分标准。原物，指孳息所从出之物。孳息，指原物的出产物或原物产生的收益。孳息分为天然孳息与法定孳息：（1）天然孳息，指原物因自然规律或者按照物的用法而产生的出产物。天然孳息有两个特征：①须与原物分离，是独立的物。如：鸡下的蛋、剪下的羊毛、出生的牛犊、挤出的牛奶、开采的矿藏。②系原物按照自然规律或者用法所产生的出产物。第二个特征的意思是，收取天然孳息后，不对原物构成根本性破坏（不改变其性质或对其构成毁损），所以，牛奶、牛黄属于天然孳息；屠牛所取得的牛皮、牛肉就不是天然孳息。孳息的英文是Fruit，折射出天然孳息的这一特点。（2）法定孳息，指原物依据法律关系所产生的收益，是不使用原本的对价。如租金、利息、彩票中奖所获奖金或奖品（射幸孳息）。须注意：购买股票取得的股息，不属于法定孳息。2．孳息所有权的归属（《物权法》第116条）。（1）天然孳息的所有权归属：①按照当事人的约定。②没有约定的，由所有权人取得；既有所有权人，又有用益物权人的，由用益物权人取得。（2）法定孳息的所有权：①按照当事人的约定。②没有约定的，按照交易习惯确定。《婚姻法解释（二）》第11条VS《婚姻法解释（三）》第5条（1）《婚姻法解释（二）》第11条规定：“婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益，该收益为夫妻共同财产。”《婚姻法解释（三）》第5条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”（2）对同一事项，二者规定不一致。《婚姻法解释（二）》第11条为先法，《婚姻法解释（三）》第5条为后法，后法优于先法。后者修改了前者，一律以《婚姻法解释（三）》第5条的规定为准。六、物权对物权的优先效力1.处理物权对内优先效力的规则。同一标的物上并存数个物权时，物权对物权的优先效力按照下列规则确定：（1）原则：适用“先来后到”规则（“时间在先，权利在先”），先成立的物权优先于后成立的物权。（2）法律另有规定的除外。比如：《物权法》第199、239条。再比如：他物权优先于所有权。2.抵押权顺位（《物权法》第199条）（1）同一不动产上并存数个抵押权的，其抵押权的顺位是：①先登记的优先于后登记的。②同一天登记（比如一个上午登记，一个下午登记）的，顺位相同，按照债权比例清偿。（2）同一动产上并存数个抵押权的，其抵押权的顺位是：①登记过的优先于未登记的。②登记过的有两个以上的，先登记的优先于后登记的，同一天登记的顺位相同。③没有登记的有两个以上的，顺位相同（均为最后顺位），按照债权比例清偿。3．动产担保物权竞合规则。同一动产上并存抵押权、质权、留置权时，其彼此间的优先性问题较为复杂。分两个层次来看：（1）第一个层次：留置权与质权、抵押权之间。又分“先成立留置权”与“后成立留置权”两种情形，作不同处理。①先设立质权或者抵押权，后成立留置权。则留置权优先于质权、抵押权。《物权法》第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”②先成立留置权，后设立质权或者抵押权。此时，关键要看质权或者抵押权是谁设立的。分两种情况：（a）留置权成立后，若动产的所有人以自己的名义再设立的质权、抵押权，则先成立的留置权优先于后设立的质权、抵押权。（b）留置权成立后，若留置权人以自己的名义设立质权、抵押权，则后设立的质权、抵押权优先于先成立的留置权。（2）第二个层次：质权与抵押权之间。分动产所有人“先抵后质”与“先质后抵”两种情形，作不同处理（注意：为了简化问题，这里只分析动产所有人以自己的名义先后设立质权与抵押权的情形，不考虑质权人或抵押权人以自己的名义设立质权或者抵押权。那样问题太复杂，没有必要）：①先设立抵押权，后设立质权。由于《物权法》第188条规定，未登记的动产抵押权，不能对抗善意的第三人。所以：（a）若抵押权已经登记，则抵押权优先于质权；（b）若抵押权未登记，且后来的质权人为善意，则质权优先于未登记的抵押权。②先设立质权，后设立抵押权。无论后设立的抵押权是否登记，质权均优先于后设立的抵押权。七、返还原物请求权（★★★）1．构成要件。返还原物请求权，通俗地说就是，“我享有物权的物被你无权占有着，我总有权请你返还给我吧！”返还原物请求权的构成要件有二：（1）请求人为物权人。只有物权人才享有返还原物请求权。强调三点：。①须为包含占有权能的物权，如所有权、用益物权、质权、留置权。抵押权人不享有返还原物请求权）。②破产管理人、遗产管理人虽非物权人，基于诉讼担当，亦可作为原告行使他人的返还原物请求权。③质权人与留置权人对无权占有人的返还原物请求权适用1年的除斥期间（原因：质权与留置权的成立与维系均以占有为要件）。（2）被请求权人为（相对于请求人的）现时的无权占有人。八、基于法律行为的不动产物权变动（一）原则1．基于法律