曾庆鸿浅析律师做不予逮捕辩护的困境及出路

浅析律师做不予逮捕辩护的困境及出路曾庆鸿*一、困境法律与实践脱节导致逮捕率居高不下1、受“构罪即捕”和保证诉讼顺利进行的理念，公安机关和检察院设置报捕、批捕考核机制。据悉，2014年全国检察机关批捕数据表，批捕879615人，不捕85206人，批捕比例91.17%。①公安机关要求案件高批捕率、高起诉率，在某一特定时期经常对案件的批捕率和起诉率进行评比。公安机关为了完成本系统的考评任务，不得不将一些可捕可不捕的案件提请逮捕。而未被羁押的被告人被移送法院提起公诉时，法院出于保证诉讼、便于执行的目的在审判阶段将被告人收监。2、迫于被害人上访等法外压力。在认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性时，最高检发布关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行），公安机关对社会危险性负有举证责任，但在认定是否达到证明标准时仍存在心内确信，也赋予了办案人员自由裁量空间，在犯罪嫌疑人与被害人尚未达成刑事和解时，被害人及家属常常会信访、闹访，给政府和司法机关压力。尽管法律规定符合可以不捕，但检察院基于上述压力仍旧十分谨慎。律师掌握的信息与检察官明显不对称，直接制约律师的有效辩护。根据刑事诉讼法规定，律师在侦查阶段接受委托后可以直接会见犯罪嫌疑人，三类案件除外。犯罪嫌疑人在面对辩护律师时，普遍存在缩小责任、夸大有利情节的心理倾向，所述案情往往不够全面、真实。律师找办案人员沟通案情，通常是门难进、脸难看、人难见、话难听，知而不言、言而不尽。侦查机关的取证能力和水平具有独特优势，在犯罪嫌疑人被刑事拘留期间，除了讯问犯罪嫌疑人，可以收集同案犯、证人证言、录音录像、书证、物证、*江西赣中律师事务所律师。①2014年批捕数据来源于最高人民检察院工作报告,载最高人民检察院官方网站鉴定意见等证据。公安机关在移送审查批捕时，将证明犯罪嫌疑人有罪的证据全部移送检察院。检察院可以掌握案卷的全部信息，在此基础上审查是否达到应当逮捕条件。所以，在审查逮捕的案情证据掌握程度上，律师与检察院明显不对称。律师不重视逮捕程序的辩护，且缺乏相关辩护经验。1、律师参与比例低，提交书面意见的少。律师在逮捕程序中提出辩护意见的比例很低，被采纳后影响不捕决定的数量更少，仅在个别案件中对审查逮捕有一定作用。某区检察院称，2014年审查逮捕案件有律师辩护的大约有10%，其中约有一半提供书面的辩护意见。2、审查逮捕时间短，律师常常忽视介入。检察院审查逮捕时间为7天，时间短，加上办案机关都不主动告知，律师常常在无意中与这一程序“擦肩而过”。3、律师辩护无针对性，辩护无效。律师因无阅卷权，不能准确掌握公安机关提请批准逮捕书的事实与理由，无法有针对性辩护，最终辩护无效。当事人对逮捕程序缺乏救济途径。依据刑事诉讼法第90条规定，公安机关认为不予批捕有错误的，可以要求复议、复核。但是犯罪嫌疑人对逮捕决定不服的，则没有法律救济途径。虽然，刑事诉讼法第93条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍然应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。①据此，捕后羁押必要性审查的结论只能体现为检察建议，其法律强制力不足，实践中出具检察建议的廖廖无几。同时，捕后羁押必要性审查结论的救济涉及两种情况，一是检察院认为无需继续羁押，而侦查机关不服，如何救济？二是检察院认为需要继续羁押，犯罪嫌疑人或被告人不服，如何救济？二、出路顶层设计，完善制度，统一细化逮捕适用标准。1、加快执行取消批捕率等考核项目。2015年1月20日，中央政法工作会议要求，中央政法各单位和各地政法机关今年对各类执法司法考核指标进行全面清理，坚决取消刑事拘留数、批捕率、起诉率、有罪判决率、结案率等不合理的考核项目。如果取消了这项指标，那么检察官、公安机关办案人员就不会一①孙彩虹潘牧天.刑事诉讼法理论与实务专题研究[M].江苏:苏州大学出版社,2014:199.味的追求准确率，而将逮捕的证据标准提高到公诉的证据标准，使法定的逮捕标准架空，违背立法的初衷。以批准逮捕的案件数量来表明打击犯罪的力度无疑是一个认识误区。批捕的数量和批捕率的高低与打击犯罪的力度并不必然成正比，恰恰相反，批捕率的下降只能是人权保护水平提高的最好证明。2、完善社会危险性条件的证明制度。2015年10月9日，公安部、最高检察院发布《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》，仅规定了公安机关对社会危险性负有举证义务，对5种具有社会危险性情形进行了细化。需要进一步完善检察院审查公安机关关于社会危险性的证据材料的证明标准，统一审查标准，真正做到凡逮捕均依法逮捕,凡不捕均依法不捕。更好发挥侦查监督在有效追诉犯罪、切实保障人权、推进规范司法、防止冤假错案中的作用。赋予律师一定的阅卷权，保障平等的诉讼对抗权利。律师享有阅卷权。从审查逮捕之日起，辩护律师有权到检察机关查阅、摘抄、复制提请批准逮捕书和相关案卷材料。考虑到逮捕审查时间紧迫，全面阅卷可能会增加侦查机关破案难度，形成“公律”对抗矛盾，加大律师执业风险。立法上仅规定律师享有查阅提请批准逮捕书的权利，但对提请逮捕书的内容应做出扩展性规定：除了具体的犯罪事实、逮捕理由，还应详细叙述证明上述事实、理由的证据和材料的名称、内容。鉴于我国公安机关的侦查水平和律师的总体执业水平，在侦查阶段开放阅卷权是个渐进过程，首先允许查阅相关法律文书，如提请批准逮捕书；再次放开嫌疑人口供、鉴定意见、物证等客观证据；最后是全案证据。一个新制度的试水，需要慢慢来，唯有如此，逐步实现控辩平等，打击犯罪和保障人权并重。高度重视逮捕环节辩护，练好“内功”。1、重视审查逮捕期间的辩护权，及时履职。刑事诉讼法第86条规定，律师有权要求检察院在审查逮捕时听取辩护意见。我们要特别留意检察院审查逮捕的时间节点，第一时间向检察院提出辩护意见，当面沟通后，事后呈交书面意见及相关证据材料。2、吃透审查逮捕的相关法规，总结成功辩护经验。我们必须熟悉刑事诉讼法第79条，刑事诉讼规则第139条—第146条，公安机关办案程序规定第129条—第143条，人民检察院审查逮捕质量标准，关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）等法规。我们结合上述法规将6种不予逮捕情形分为：绝对不捕、存疑不捕、无社会危险性不捕、无逮捕必要不捕、徒刑以下刑罚不捕、未严重违反取保或监居措施不捕。实践中，无社会危险性不捕、无逮捕必要不捕的辩护空间大。①例如，秦皇岛某区检察院，2013年1月1日至2014年9月25日，共审查逮捕案件150件212人，逮捕180人，不捕32人，其中无逮捕必要不捕（包含刑事和解不捕）19人，占不捕数的59%。由此可见，律师要尽心尽责辩护，把握辩护重点，积极促成无逮捕必要不捕的情节。增设当事人不服逮捕的救济途径。1、建立不服逮捕和羁押必要性审查建议的复议、复核救济机制。犯罪嫌疑人、被告人、被害人对检察机关所作出的批准逮捕决定不服的,可以向作出决定的检察机关申请复议,不服复议意见的向上一级检察机关申请复核。相关当事人对羁押必要性审查建议不服的，参照不服逮捕救济途径。2、建立书面告知和答复制度。律师代为当事人提出不服逮捕的复议或复核申请，检察院收到申请书、证据材料、辩护意见时，应当出具收据。作出复议或复核结论时，应当将结论副本送达当事人及其律师，以便律师及时履职，保障当事人诉讼权利。3、明确复议、复核的审查时限。效率原则刑事诉讼活动的基本原则之一，建议参照2014年11月1日起施行的《公安机关办理刑事复议复核案件程序规定》，一般在受理后5个日内作出决定，特殊情形不得超过30日。三、结语律师要想做好不予逮捕的辩护，呼吁完善逮捕制度的同时，更重要的是提高辩护水平，把辩护工作做实、做精、做细，唯有如此，我们的辩护效果才会逐步提升。①管津君浅议对适用无社会危险性不捕措施的完善[J]北大法律信息网.2014