权威解读：民间借贷司法解释中的十四大创新

权威解读：民间借贷司法解释中的十四大创新——民间借贷司法解释讲座笔记整理人：邱琳律师北京市北斗鼎铭律师事务所高级合伙人“民间借贷是历史演进过程中自发形成的一种民间信用形式，是社会经济发展到一定阶段的产物。与国家金融相对应，它是一种内生的、便利的融资方式……商业银行集约化经营趋势加强，各类企业特别是县城及以下中小企业取得银行贷款的难度增加，资金供需矛盾愈加突出，随之而来产生了大量的矛盾和纠纷，导致全国各地法院受理民间借贷案件的数量逐年递增，并呈现井喷式上升趋势……2015年8月6日正式公布了《民间借贷司解》。……在完善民间借贷立法、促进民间借贷规范发展的过程中迈出了重要一步”。——主讲人本《民间借贷司解》有十四大理论创新创新一：重新界定了民间借贷司解的适用范围（NO.1）1、使用“自然人”这一法律术语，取代之前“公民”这一政治名称。2、将除金融机构之外的所有主体均纳入本司解的调整范围。金融机构的确认可以分为三个层面：第一层是非银行金融机构。按照惯例，目前专指银监会批准设立并履行监管职责的信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司及货币经纪公司等金融机构；第二层是银行金融机构。依据《商业银行监督管理法》之规定，指在中国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构及政策性银行。第三层是金融机构。指金融监管部门批准设立并负责监管的金融机构，除了银监会负责监管的银行业金融机构外，还包括由证监会负责监管的证券公司、基金公司等金融机构，以及由保监会负责监管的保险公司等金融机构。由此可见，在我国非金融机构指上述三个层面的金融机构之外的法人、其他组织以及自然人。一般的工商企业，如小额贷款公司、担保公司、融资租赁公司等都属于非金融机构。创新二：债权推定原则（NO.2）简言之，在借据、收条、欠条等债权凭证没有载明债权人的情况下，谁持有“借据、收据、欠条等债权凭证”的原件，谁就是真正的“债权人”，具备原告的主体资格，其依据《民事诉讼法》之规定，向法院提起诉讼的，法院应予以受理。至于“借据、收据、欠条等债权凭证”的来源及其诉请是否能获得支持，应在实体审理中予以处理。创新三：“以接受货币一方所在地为合同履行地”，突破了民事诉讼法中关于“原告就被告”的基本管辖原则（NO.3）作为实体法的《合同法》与作为程序法的《民事诉讼法》，在使用同样的“接受货币一方”的表述时，其意义上有所区别。首先，依据民事诉讼法原理，民间借贷中的“接受货币一方”应当仅仅指的是借款人或者出借人所在地。也就是说，如果出借人未按约定交付借款，则构成违约，借款人作为接受货币的一方可以在其所在地提起诉讼；反之，如果借款人未归还借款本息，则构成违约，出借人作为接受货币的一方可以在其所在地提起诉讼。总的原则就是在信守合约的一方所在地起诉，实际上可以将之解读为“被告就原告”的管辖确定原则。其次，《合同法》第62条第（三）项所规定的“接受货币一方”并非仅只借款人和出借人，也可以指向借款人或者出借人指示交付的第三人。当然，这种指定应当以合同相对方知道或者应当知道为前提，如果合同相对方根本就没有理由知道另一方指定了第三人代为接受货币的，则这种指定同样不会产生实体法上的确定履行地的作用。创新四：民刑交叉问题（NO.5NO.13）第一、民间借贷中的非法集资。《非法集资案件解释》第1条所规定的“非法性、公开性、利诱性、社会性”四大特征，是判定非法集资犯罪的具体标准。涉及非法集资犯罪活动的罪名一共有七个：（1）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪；（2）集资诈骗罪；（3）欺诈发行股票、债券罪；（4）擅自发行股票、债券罪；（5）组织、领导传销活动罪；（6）非法经营罪；（7）擅自设立金融机构罪。因此，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌上述非法集资类犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。此规定虽与2014年最高院、最高检、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中“先刑后民的”理念一脉相承，以司法解释的形式对这样一种倒退的法律理念予以肯定，似有不妥。但考虑到涉嫌非法集资犯罪类案件通常会涉及大量个人，而被集资款项往往被挥霍殆尽，如此规定的初衷系为平等保护广大债权人的利益。第二、刑民交叉中的边刑边民原则。这是本司解的亮点之一。当借款人或者出借人的借贷行为，或者已经生效判决认定构成犯罪的犯罪行为，其所涉犯罪系非非法集资犯罪，即不属于前述七类非法集资犯罪所涉罪名时，作为受害人的出借人或借款人享有选择去公安机关报案，或者去法院提起民事诉讼的权利，司法机关不能拒绝裁判。创新五：除自然人间的民间借贷合同为实践性合同外，其他民间借贷合同均为诺成性合同（NO.10）依据合同法211条之规定，除自然人间的借款合同为实践性合同外，其他民间借贷合同都应当为诺成性合同。依据合同法第44条之规定，诺成性合同意味着只要借贷双方达成了共识，借款人向出借人出了借条，或者双方签署了借款合同，借贷关系就已经形成，民间借贷合同即成立并生效。当然，如涉及合同法第44条第二款规定的法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定办理。然而，我国企业间借款合同因此前一直秉持无效之裁判理念，未曾涉及过合同生效的问题。现遵循世界范围内的立法趋势，《民间借贷司解》在肯定企业间借款合同效力的同时，亦将其归入诺成性合同予以调整。创新六：企业间借款合同有效（NO.11）《民间借贷司解》第十一条规定，“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”。这是本司解最重要的两个条文之一。本条文在申请央行同意，并报国务院及有关机关批准后予以制定，其立法目的在于解决中小微企业的融资难、融资贵的问题。当然，本条在认定企业间借款合同有效时，应注意其需具备的必要前提条件，即该借款合同的借款目的为“为了生产、经营需要”。依据商业银行法之相关规定，未经批准，任何企业、机构不得从事放贷行为。因此，若企业以放贷为常业的，则该放贷行为无效。划分民间借款和金融机构借款的本质区别除了主体之外的另一个重要因素是利率（利息）。金融机构与借款人之间有权就利率（利息）标准进行任何约定，利率的市场化决定了双方之间的利率约定不会影响借款合同的效力，哪怕约定了年利率为100%，该借款合同仍将受到法律的保护。然而，民间借贷是为了生产经营的需要，解决临时性融资问题，不能作为经常性的营业，因此民间借贷的利率应在24%之内，24%-36%为自然之债，36%以上的利率（利息）约定无效。创新七：法人或者其他组织的内部集资行为（NO.12）如果法人或者其他组织，在单位内部集资，且用于本单位生产经营，亦不具备合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，一律认定民间借贷合同有效。如果法人或者其他组织，除了向本单位职工集资外，还向社会的不特定多数人集资，不论其集资的目的如何，因其已公开向社会公众吸收存款，则均将被认定为无效。实践中，是否会出现企业为集资而将社会上的人吸收为本单位的名义职工呢？相信自2008年1月1日的劳动合同法颁布以后，企业在面对劳动法领域的风险时，会对此慎之又慎。创新八：涉嫌犯罪的民间借贷合同并不当然无效（NO.13）首先，需要明确的是，生效判决的执行，在有一点上比公安机关的追赃更有效果，因为追赃限于赃款赃物，而普通民事案件的判决执行，不以赃款赃物为限，被执行人的所有财产都可以被列入执行标的。此前，我国一直秉承先刑后民的裁判思路，往往导致民事案件一旦渉刑不仅面临时间上的无限期拖延，而且既有的民事权益亦无法得到保护。本司解的实施，意味着即使民间借贷合同涉嫌非非法集资类犯罪，并不导致合同本身当然无效，也就是说，有的是有效的，有的是无效的。例1、借款人与1000个出借人分别签订了借款合同，累计借款金额达1000万元。此时，总体上看，借款人签订这1000份借款合同构成犯罪，但是每一个具体的借款合同并不涉及犯罪，是量变到质变才构成的犯罪。主讲人倾向认为每一份借款合同都是有效的。例2、国有大中型企业从银行套取信贷资金后，转借给中小微企业，中小微企业在对国有大中型企业的资金来源不知情的情况下，所签订的借贷合同是有效的。反之，若中小微企业明知国有大中型企业的借贷资金来源而与之签订借款合同，则符合《合同法》第五十二条，以合法形式掩盖非法目的之规定，合同无效。此时，国有大中型企业与中小微企业之间势必有意思表示联络。审判实践中的重大意义：本司解实施之前，担保人以借款人涉嫌犯罪为由，主张担保合同无效，不承担担保责任。其理由就是主合同无效，则从合同无效。那么，本司法解释实施后，担保人的该主张将面临很大的障碍！创新九：举证责任的动态分配原则（NO.15-18）当原告仅以一张银行转账凭证为证据向法院起诉时，双方未曾签订过民间借款合同，只有口头约定，此时，原告提供孤证（银行转账凭证）的举证行为是否意味着其证明责任已履行完毕呢？主讲人认为，首先，转账的基础法律关系不限于借贷，转账不是民间借贷的独有现象，包括建设工程合同在内的大量民商事法律行为均会发生转账这样的资金流转行为，因此，转账凭证本身不能证实双方之间存有借贷之法律关系。其次，收款人亦可以以转账凭证为依据，主张这是针对此前借款的还款行为，但其没有提供证据支持。那么，在此情况下，答辩人需要完成否认加抗辩的完整反驳，即提出有证据支持其抗辩意见的否定性主张。当被告完成了完整的反驳，则举证责任转移至原告，由原告针对自己的主张和诉请，继续举证。综上，关于动态责任的举证责任分配，是本司法解释的一大亮点，具体解读请详见《民间借贷纠纷裁判思路与规范指引》。创新十：虚假诉讼（NO.19-20）2012年民诉法进行修改时，在第112条和第113条中规定了虚假诉讼。本司解强调的是，当法院在审理案件的时候，若认定其为虚假诉讼的，则必须同时采取罚款和拘留两项处罚措施。创新十一：民间借贷中的P2P网络借贷（NO.22）P2P借贷是PeertoPeerLending的简称，最初提出P2P借贷的是孟加拉国经济学家穆罕穆德Ÿ尤努斯，他于1979年创立了格莱珉银行，主要惠及穷人和妇女。随着我国近几年经济的快速发展，P2P网络贷款这一商业模式很快传入我国。2007年8月，我国第一个P2P借贷网站拍拍贷正式成立，并在这几年的发展中逐渐完善和扩展自己的经营方式，随后还出现了宜信、人人贷、齐放网等诸多借贷平台。特别是2013年以来，P2P网络借贷出现井喷式发展，至今已超过2000家。2005年1月20日，银监会成立了普惠金融部，P2P划归普惠金融部管理。事实上，P2P公司只能起到中介作用，为借款人和出借人达成民间借贷的合意提供一个平台，本质就是《合同法》中所规定的居间合同。但有的公司为了揽生意，会做出承诺，为借款人提供担保。当P2P公司在网页用明示、暗示或者默示的方式提供担保时，其应承担担保责任。实践中，关于设立风险准备金的P2P网贷平台能否免除其民事责任？风险买断（风险买断，是指由借款人支付一定的费用，约定如果借款人到期不能履行与出借人的借款协议，其代借款人向出借人无条件承担偿付责任，并不再向借款人进行追偿。）责任性质应如何认定？等等有待于进一步梳理和解决的问题请详见《民间借贷纠纷裁判思路与规范指引》。创新十二：民间借贷中的特殊担保：让与担保（NO.24）实践中，存在大量的让与担保引发大量交易行为和纠纷。在学界中尚未达成一致的情况下，本司法解释尝试性的规定了让与担保。期待学理界的批评、指正。在我国民间借贷司法实践中，出现了一种新的担保形式，有的债权人为了避免债务人无力偿还借款，同时增加自己债权实现的可能性，往往在与借款人签订民间借贷合同的同时，又签订了买卖合同（实践中以房屋买卖合同为主），并将标的物所有权转移（标的物为不动产的，办理了产权变动登记或者预告登记），此时，从外观上看，买受人取得了标的物所有权。由于买卖合同的标的物价值和买方支付的借款金额差距较大，或者于市