新三板知识产权出资操作实务

新三板知识产权出资操作实务根据《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》第一条第二款第一项规定：“以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理完毕。”在现实的审核实践中，对拟挂牌企业涉及知识产权出资者，股转系统公司往往会予以特别关注。从法律上讲，股东以非货币出资没有任何问题，《公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”但是在股东以非货币出资的过程中需要履行必要的程序。律师在实务工作中需要根据非货币资产的不同类型对出资的合法合规性进行核查。一、以知识产权作为出资在实务操作中应该注意六大问题：1.出资的无形资产所有权问题，是否属于职务发明，一定要说清楚。即关注用于出资的知识产权是否属于出资股东所有，其中重点关注是否是职务发明的问题。2.出资（财产转移过户）的程序是否合法有效。即用作出资的知识产权是否经过评估和验资，是否已交付公司占有和使用。3.出资的比例是否复核设立时《公司法》的规定。知识产权出资的比例问题，即用作知识产权出资的比例是否符合法律法规的规定，也会引起股转公司的关注。4.出资资产的评估报告是否适当，评估价值是否真实合理。即用作出资的知识产权价值是否高估、作价是否公允，是否导致虚假出资，并侵害其他投资人的利益。需要证券资质的评估机构对无形资产出资进行复核，出具资产是否减值的评估报告，如果证券资质的评估机构评估之后出现减值的迹象，企业要根据评估报告进行减资或者出现金进行补足实收资本。5.无形资产和公司业务是否紧密相连，是否后续对公司业绩做出贡献。如果不能对业绩做出贡献，而是为了满足出资的目的，只能对公司的知识产权出资的部分进行减资。6.无形资产的产权是否明晰，是否存在潜在法律纠纷。二、知识产权出资的程序性事项就现行《公司法》而言，对知识产权出资并无评估和审验之要求。但就新三板挂牌而言，对知识产权进行评估和验资是有必要的。1、知识产权评估知识产权出资评估一般首选“收益法”。收益法常用指标有收益额、收益期限和折现率。收益额是指由知识产权直接带来的未来的超额收益。总体来说，用收益法进行评估只是一种预测，难免带有主观偏差。因此，股转系统往往会在反馈意见要求保荐机构和券商就评估方法和作价的公允性进行核查，并发布法律意见。2、办理财产转移手续对于知识产权出资，根据公司法，应办理财产转移手续，即需将知识产权所有权属由出资人转移至公司，并办理变更登记手续（如需要）。3、验资知识产权出资和货币出资、实物出资一样，须在出资完成后，由会计师验资后计入实收资本。三、由知识产权出资导致的问题及其解决方案1、常见问题（1）权属问题：名为出资人所有，实际为公司所有,即用于出资的知识产权为职务成果；（2）作价过高：知识产权产生的效益远远低于评估时预测的效益；（3）没有办理权属转移。分为两种情况，第一种，知识产权已交付给公司，但没有办理产权过户。第二种，既没有将知识产权交付给公司，也没有办理权属过户手续；（4）出资比例不符合规定；（5）应当进行评估，但没有评估；（6）没有验资。2、解决方案针对（1）、（2）、（4）三方面的问题，通常的方法有三，即第一，减资：将该部分无形资产进行减资，并相应减少公司的注册资本（如果该部分出资已享受分红，分红应予返还，因此此种方法会引起连锁反应，一般不予采用）第二，置换，即用股东用等额现金将用于出资的知识产权置换出来；第三，补正，即用现金替代。针对问题（3），通常的解决方案是办理过户，如没有交付的话，还需交付，并按同期贷款利率支付利息予以补偿。针对问题（5），最常见、最简单的方法是有证券资质评估公司进行复核，并出具复核报告。针对问题（6），由会计师进行复验。四、无形资产出资的比例（一）对于无形资产的出资比例，在《公司法》中有较为明确的规定。而《公司法》对于无形资产出资比例的规定，也经历了一个不断变化的过程。1、1999年修改后的《公司法》第二十四条规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。2、2005年修改后的《公司法》（于2006年1月1日起实施）对此规定进行了变更，只是规定全体股东的货币出资金额不得低于注册资本的百分之三十，而没有单独对工业产权、非专利技术这类无形资产进行一个最高比例的限定。3、2013年修改后的现行《公司法》，取消了原《公司法》中对货币最低出资比例的限制。（二）除了《公司法》之外，部分针对高新企业、外资企业的法规中，对于无形资产的出资比例有着特殊的规定。1、《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》（已于2006年5月23日废止）则明确“以高新技术成果出资入股，作价总金额可以超过公司注册资本的百分之二十，但不得超过百分之三十五”。2、一些地方性政策，也对高新技术企业的无形资产出资进行了规定。例如，《深圳市人民政府办公厅印发深圳市工商行政管理局关于促进高新技术企业发展若干注册问题的暂行规定的通知》（深府办〔2001〕82号）第一条则取消了对高新技术成果作价出资的比例限制，“以高新技术成果作价出资的，其作价出资占注册资本的比例由出资各方协议约定。出资各方应当将高新技术成果的作价金额、占注册资本的比例、办理财产权转移手续等事宜记入公司章程。高新技术成果作价出资的比例超过注册资本35%的，全体股东应当共同出具承担企业债权债务连带责任的书面承诺。”《北京市工商行政管理局关于中关村科技园区高新技术企业注册登记改制改组工作的试点意见》（京工商发[2000]127条）第6条“鼓励投资者对园区内高新技术企业投资，以工业产权、非专利技术作价出资的，其作价出资的总金额占注册资本（金）的比例最高可达60%，另有约定的除外。”（三）外资企业对于无形资产出资比例的限制也有一个逐渐变化的过程。1、2001年的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十七条的规定，外国投资者以工业产权、专有技术作价出资的，该工业产权、专有技术应当为外国投资者所有。该工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则相一致，其作价金额不得超过外资企业注册资本的20%。2、2014年修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》取消了外资企业工业产权、专业技术最高投资比例的限制。3、2014年6月24日，商务部发布《商务部关于改进外资审核管理工作的通知》，取消对外商投资（含台、港、澳投资）的公司首次出资比例、货币出资比例和出资期限的限制或规定，改由投资者（股东、发起人）自主约定并在合营（合作）合同、公司章程中载明。综上所述，在对企业无形资产的出资比例进行核查的时候，需要注意两点问题，第一，出资的时间；第二，企业的特殊性质。出资时间的不同，决定了适用法律的不同，而不同时期的法律对于无形资产出资比例的限制性要求存在着差异。企业的性质不同，决定了企业可以适用针对性的法律法规，遵循特殊性规定。案例1.1.1.1奥特美克无形资产出资比例达50%超《公司法》规定最高比例奥特美克（证券代码：430245）于2000年9月6日，经北京市工商局行政管理局注册成立，注册资本与实收资本均为400万元。股权比例如下图所示：序号股东姓名或名称出资方式出资额（万元）持股比例1北方电通知识产权20050%2杨雪岗货币20050%合计400100%其中知识产权出资已经北京方诚会计师事务所有限责任公司出具方会评报字（2000）第034号《关于北京部北方电通电气技术有限公司“SAS500系列综合终端单元”“住宅小区智能化系统远程抄收部分”两项非专利技术资产评估报告》予以评估。并经北京数码会计师事务所有限公司出具数开验字【2000】第743号《验资报告》验证。根据1999年修订的《公司法》第二十四条“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外”；《中关村科技园区高新技术企业注册登记改制改组工作的试点意见》第六条“鼓励投资者对园区内高新技术企业投资，以工业产权、非专利技术作价出资的，其作价出资的总金额占注册资本（金）的比例最高可达60%”。有限公司设立时的非专利技术出资比例虽然高于20%，不符合《公司法》的规定。但符合中关村科技园区对高新技术企业采用高新技术成果出资的特别规定，因此，有限公司设立时以非专利技术出资的方式及出资比例不违反当时法律法规及章程之相关规定。五、知识产权出资知识产权出资是公司无形资产出资的一种形式，以知识产权出资的过程中需要关注以下问题：（1）是否属于职务发明；（2）用于出资的知识产权是否与公司业务相关。（一）以职务发明出资1、职务发明的判断职务发明是指企业、事业单位、社会团体、国家机关的工作人员执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造。职务发明分为两类，一类是执行本单位任务所完成的发明创造。包括下列三种情况：(1)发明人在本职工作中完成的发明创造；(2)履行本单位交付的与本职工作无关的任务时所完成的发明创造；(3)退职、退休或者调动工作后1年内做出的、与其在原单位承担的本职工作或者单位分配的任务有关的发明创造；另一类是主要利用本单位的物质条件(包括资金、设备、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料等)完成的发明创造；如果仅仅是少量利用了本单位的物质技术条件，且这种物质条件的利用，对发明创造的完成无关紧要，则不能因此认定是职务发明创造。2、职务发明的专利权归属根据我国《专利法》第六条的规定，职务发明其申请专利的权利属于该单位。申请被批准后，该单位为专利权人；单位应当对发明人或设计人给予奖励。3、新三板企业股东以职务发明出资的解决方案对于股东以职务发明进行出资的新三板企业，在进行规制时有两种主要方案：第一，减资；第二，现金置换。第一，减资。减资是处理已职务发明出资最为直接有效的手段。因为职务发明或职务成果已经评估、验资并过户到公司，这种情况下一般通过减资程序在公司注册资本中减去职务发明的估值。并将通过减资置换出来的无形资产无偿赠给公司使用。案例1.1.1.2艾融软件通过减资消除职务发明出资的嫌疑艾融软件（证券代码：830799）于2014年5月30日披露《公开转让说明书》。公司于2013年的增资过程中，股东张岩以无形资产出资。经律师核查发现：2009年3月至2013年11月，该股东任原有限公司总经理，其有可能涉嫌利用公司提供物质或其他条件形成前述著作权（职务成果），可能会引起全国股转公司产生出资不实的合理怀疑。因此，采取减资的方式，消除了以职务发明出资的嫌疑。具体过程如下：2013年4月27日，公司召开股东会，作出《上海艾融信息科技有限公司股东会决议》，公司注册资本由500万元增加至1500万元，增加注册资本1000万元由股东张岩以无形资产出资。同日，股东会作出另一份决议，同意将知识产权“i2网上商城系统V3.0”著作权作为无形资产对公司进行投资，以评估机构以2013年4月1日为基准日确认的评估价值为投资价值的参考依据。2013年4月1日，北京中恒正源资产评估有限责任公司出具中恒正源评报字【2013】第023号《无形资产评估报告书》，结论为：在资产评估基准日2013年3月27日，知识产权“i2网上商城系统V3.0”著作权中的财产权无形资产市场价值为人民币1000.08万元。2013年5月2日，上海东勤会计师事务所（特殊普通合伙）做出沪东勤验字（2013）第023号《验资报告》，审验结果为：截至2013年4月27日，公司已经收到张岩缴纳的新增注册资本（实收资本）合计人民币1000万元，新增实收资本占新增注册资本的100%。2013年5月7日，艾融软件领取注册资本以及实收资本为1500万元人民币的企业法人营业执照。2013年9月24日，公司召开股东会，作出《上海艾融信息科技有限公司股东会决议》，公司注册资本由1500万元减少至500万元。减资部分为股东张岩的知识产权出资，