新形势下无照经营问题探析

1新形势下的无照经营问题探析根据党的十八大和十八届二中全会精神，2013年3月14日十二届全国人大一次会议审议通过了《国务院机构改革和职能转变方案》，决定改革工商登记制度，对按照法律、行政法规和国务院决定需要取得前置许可的事项，除涉及国家安全、公民生命财产安全等外，不再实行先主管部门审批。2015年国发〔2015〕11号文件《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》明确了工商登记前置审批事项只保留34项。无照经营查处取缔本身就是一项非常复杂的工作，“先证后照”向“先照后证”的改革速度又如此之快，让许多基层执法人员查处无照经营时无所适从，现将新形势下围绕无照经营查处问题我们该如何履职尽责进行简要探析。一、无照经营的概念、种类及特征（一）无照经营的概念一般认为无照经营是指：未按照法律和法规规定取得许可审批部门颁发的许可证以及未向工商部门申请工商登记，领取营业执照，擅自从事经营活动的行为。（二）无照经营的种类《无照经营查处取缔办法》（下称“办法”）把无照经营行为分成五种情况：1.无证无照：应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照的情形；22.单纯的无照：无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照的情形；3.有证无照：已经取得许可证或者其他批准文件，但未取得营业执照的情形；4.无合法有效的执照：已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期限届满未按照规定重新办理登记手续的情形；5.有照但超范围另需许可的：超出核准登记范围擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件的经营活动的情形。（三）、现阶段无照经营的特征1、分布行业集中。以餐饮业、手工作坊、食品零售和美容美发等服务业居多。2、人员结构复杂。无照经营的主体一般以外来人员、进城农民、本地失业人员、伤残人员、拆迁待安置户等社会弱势群体为主，且受经济收入、身体条件、文化程度的束缚，他们在无照经营总数中占了很大的比例。3、经营场所隐蔽。居民小区、写字楼、城乡结合部、流动商贩、商场超市柜台租赁户无照经营现象比较集中。4、表现形式多样。如一家有营业执照的服装店，屋内可能分四五个经营主体，只有一个人有营业执照，其他人均摊费用。监管实践分析得出：一是违法主体以个体、私人经营等非公有制主体的自然人或合伙居多；二是经营规模以小规模居多；三是经营时间上以短时间居多，或以拭营业为幌子；四是涉及的领域有所扩大，经营方式更加3多样。二、无照经营存在的原因无照经营原因比较复杂，有主观原因，也有客观原因，还有一些特殊原因，大致有以下几类：1、经营者法律意识淡簿导致无照经营。一是一些业主法律意识淡薄。有的无照经营者缺少对法律法规的了解，为牟取非法利益及逃避有关税费，以试营业等种种借口，抵制办照。二是一些低收入等弱势群体人员不愿意办照。失业人员、残障人员等弱势群体中，相当一部分人缺少生活必需的经济来源，往往以生活困难，担心缴税为由，不愿办理营业证照。外来人员大量涌入城市，一部分流动人员缺乏工作技能找不到工作，为了生存而从事无照经营活动。部分农村经营者，认为办不办照无所谓等。2、“先照后证”改革以前，经营者难以达到前置许可条件导致无照经营。实践表明，审批门槛高、办证费用高、取得经营场所证明难以及许可证办理时间长等是产生无照经营的重要因素。例如《承德市大气污染防治管理办法》规定：“城镇建成区内按规划属于居民住宅的房屋不得批准改作或者租赁给他人用作能够产生油烟、异味的餐馆等场所；新批准的底层商业住宅，不得批准建设餐馆和发放相关证件。”一方面很多经营者因为不了解政策已经投入很多资金在住宅底商开办餐饮店，另一方面各部门按规定不能对其核发证照，强制取缔又必4然会引起群众不稳定。3、外部执法环境恶化，导致无照经营。一是相关部门往往是各自为战，有的怕承担责任，互相推诿。一些专项联合行动只是简单意义的集合，缺少长效联动机制，更无权威部门统筹协调，难以形成执法合力。二是地方保护干扰执法。一些无照经营者已成为地方纳税大户，政府部门加以保护，禁止执法部门查处其违法行为，甚至禁止执法部门进入其经营场所进行日常巡查。三是缺乏必要的执法手段。在查处无照经营时，一般要依法实施查封、扣押等行政强制措施，执法人员经常遇到非法经营者的谩骂和围攻，有时公安部门参与联合执法，情况才有所好转。四是有些无照经营者有着复杂的社会背景，管理体制下划后，执法环境更加复杂，特别是从事矿山、危险化学品、烟花爆竹、娱乐场所的无照经营者，一旦被查处，各种说情、打招呼的情形经常发生，严重的干扰了我们工商系统的执法工作。商事登记制度改革后，根据谁审批谁监管，谁监管谁负责原则，上述问题原因已得到很大缓解，我们工商部门办理登记时前置审批大为减少，我们要抓住这个有利时机，将无照经营问题的解决向更深层次推进。三、查处无照经营行为两个需要特别注意的问题（一）、无照经营行为处罚的法律、法规转致问题办法第十四条第二款规定：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”5对这一条款的理解应坚持三个前提：一是这里的转致并非单一的处罚幅度、措施的转致，还包括处罚主体的转致；二是这里的法规应当包括行政法规和地方性法规。这一条款实际上对执法者提出了更高的要求，需要执法者熟悉所有涉及无照经营行为的法律、法规，然后再对是否适用相关的法律、法规作出判断。1、现有的法律对无照经营行为的规定。工商行政管理机关经常接触的法律有《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》等主体法以及《拍卖法》、《药品管理法》、《烟草专卖法》、《计量法》、《文物保护法》、《种子法》、《保险法》等特殊行业的单行法。根据上位法优于下位法的原理，在关于无照经营的处罚的问题上，如果法律有明确规定的则优先适用法律，对于法律没有规定的无照经营行为，可以适用《办法》。如《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》等对未依法领取营业执照而以公司、合伙企业、个人独资企业的名义进行经营活规定了处罚措施，那么在执法实践中，对以公司、合伙企业、独资企业名义经营的无照经营行为应按照这些法律的规定进行处罚。因此，如果无照经营主体在实际的无照经营行为中，并没有以公司、合伙企业、独资企业的名义经营，那么，可按《办法》进行处罚。2、现有的法律、行政法规对无照经营行为的处罚规定。大致可分为三种情况：一是转致其他法律、行政法规，由工商行政管理部门查处的行为。包括：无证照从事食品经营活动、无证照经营文物、无证照设立6拍卖企业、无证照经营烟草制品零售业务、无证照从事报废汽车回收活动、无证照从事电影制片、进口、发行、放映活动、无证照从事互联网上网服务经营活动、无证照从事粮食收购活动。二是转致其他法律、行政法规，由工商行政管理部门和其他部门依据各自法定职权查处包括：无证照从事快递业务、无证照从事印刷经营活动、无证照从事音像制品经营活动、无证照从事出版物经营活动、无证照经营危险化学品、无证照提供旅游服务。三是转致其他法律、行政法规，由其他部门查处包括：无证照经营商业保险、无证照从事动物诊疗活动、无证照经营种畜禽、无证照经营证券业务、无证照经营种子、无证照经营食盐批发业务、无证照经营烟花爆竹制品、无证照从事生猪屠宰活动等行为。（二）、“先照后证”后的监管思路转变问题2015年国发〔2015〕11号文件《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》明确了工商登记前置审批事项只保留34项。如何解决好“先照后证”的实施与现行《无照经营查处取缔办法》的矛盾，以及如何实现由工商主导、部门协同向多个部门共同主导的“查无”工作机制转变，是工商登记制度改革后解决无照经营行为工作的重中之重。一方面前置许可变为后置许可，对发现的无照经营行为涉及“先照后证”改革后工商登记前置许可改为后置许可的事项，要立足工商7职能，依法依职坚决予以查处。另一方面需要注意的是根据有关法律法规的规定，某些无证无照经营行为仍由工商部门进行查处。如《互联网上网服务营业场所管理条例》规定，违反本条例的规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔。四、对策和建议无照经营的现状堪忧而成因复杂，是一个严重的社会问题。因此，治理无照经营也不能一蹴而就，我们应用疏导与取缔相结合的方法，避免群众对工作不理解而产生逆反情绪造成不稳定。（一）、在市民中普及守法经营观念，认清无照经营存在的隐患。无照经营行为的优势是成本低，以至于提供的商品和服务价格相对较低，市民容易被其诱惑，然而，他对守法的有照经营构成冲击，破坏了公平竞争的原则，损害了守法商户的利益。（二）、各部门协调配合，增强执法力度。无照经营的存在有其复杂性和社会性，取缔工作难度大，需要方方面面的支持，实行综合治理；尤其是地方政府的支持，单靠工商部门一家难以从根本上加以根治。对于有条件办理营业执照而拒不办理，屡教不改的商户，及涉及市民健康安全的餐饮业等无照经营活动，一经查处各部门应加重处罚。以起到警示作用。（三）、制定针对弱势群体从事经营活动的相关切实可行的扶持政策，保护有照经营者。下岗失业人员、残疾人等弱势群体生活确8实困难，有时各种税及其它费用致使他们无法办理营业执照。建议政府出资建一些硬件设施规范的经营场所，不以盈利为目的，旨在帮助弱势群体再就业，实现自力更生。对于有照经营者应加强服务，减少后续的杂税。对守法且口碑良好的商户给予减免税款的奖励。（四）、尽快完善改革后续法律法规的修改。“前置许可”改为“后置许可”须依法进行。根据国务院将前置行政许可调整为后置的决定，国务院应同步修改设定前置许可的相关行政法规。如果行政许可是由法律设定的，也应当由全国人大常委会及时修订相关法律。在对设定行政许可相关条款进行修改时，同步明确规定没有取得相关许可从事无证经营活动的执法机关，按照“谁审批、谁监管”的执法要求，真正做到许可部门与监管部门的统一。二〇一五年三月二十八日