比较侵权法与人格权法第八讲

1清华大学法学院比较侵权法与人格权法（八）王泽鉴教授（2009.10.21）一般侵权行为与特别侵权行为壹、前言：问题的提出一、如何规定“一般侵权行为”（一般侵权条款），以界定何种利益不受他人侵害，而受保护？请阅读法国民法第1382条，德国民法第823条及第826条，日本民法第709条，台湾民法第823条，加以比较分析其规范模式的异同及理由、解释适用问题。二、如何规定所谓的特别（特殊、个别）侵权行为，如何选定，如何规定其要件及效果，以体现其特别性。试就大陆现行规定及侵权法草案加以说明。三、如何规定未成年人的侵权行为及其在侵权行为法上的保护。七岁学童甲与六岁学童乙发生争吵，甲以铅笔刺伤乙的右眼，导致失明。甲、甲的父母、学校老师应如何负其责任。设甲的行动系因乙的过失所引起时，应如何处理。四、如何规定动物持有人责任？应否因动物不同而设不同的归责原则？2贰、一般侵权行为（一般侵权条款）一、立法例的整理区别内容内容法国民法第1382条任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。德国民法第823条、第826条823条：损害赔偿义务（1）故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。（2）违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。依照法律的内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情况下，才发生赔偿义务。826条：违反善良风俗的故意侵害以违反善良风俗的方式，故意加损害于他人的人负有向该他人赔偿损害的义务。日本民法第709条因故意过失侵害他人权利者，应负损害赔偿责任。因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益，应负损害赔偿责任。台湾地区“民法”第184条修正前：因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。修正后：违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。中国民法通则第106条2款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。二、比较分析（一）意义、功能及构造1.一般侵权行为规定的意义及功能2.以过错责任为内容3.构建侵权行为的基本概念及要件（1）行为：作为、不作为（2）故意或过失（3）受保护的利益（4）因果关系（5）损害（二）规范模式的比较1.法国民法大的概括条款3（1）为何设此种规定？（2）优点及缺点（3）解释适用①限制的解释②契约责任与侵权行为不竞合（non-cumul）2.德国民法的“三个小的概括条款”（1）为何设此种规定？（2）优点及缺点（3）解释适用①侵权法的扩大②契约法的扩大3.日本民法上由权利到利益（违法性）保护的发展（1）日本民法的比较基础①法国法②德国法（2）旧日本民法第709条：权利保护①权利保护规定②保护客体的扩大：及于权利③相关关系理论及违法性上的利益衡量（3）修正后的日本民法第709条①明确区别权利保护与受法律保护的利益②法国法及德国法的折中4.台湾民法规定：德国规范模式的继受与修正（1）德国法的继受（2）发展5.大陆民法通则第一百零六条第二项（1）特色（2）解释适用4（三）规范模式的发展：人身权益、所有权、其他权利纯粹财产损害(VermögenalsSolches)构成要件823Ⅰ违法性（Rechtswidrigkeit）故意或过失(Verschulden)构成要件823Ⅱ违反保护他人法律（违法性）过失构成要件826背于善良风俗（违法性）故意核心概念（23个不同定义）Faute（过失）不区别过失与违法性判断基准权利滥用因果关系（直接、明确）faute损害概括保护：未设限制—限制技术因果关系损害受法律保护违法性利益衡量权利利益权利权益184Ⅰ前（德823Ⅰ）：扩大解释184Ⅰ后：（德826）违反保护他人法律184Ⅱ（德823Ⅱ）：推定过失TortsCaseTrespassDutyofcare受保护利益BreachofdutypolicyDamage英国法法国民法(1382条)（1804）德国民法(823,826条)（1900）日本民法(709条)(1896,2002)台湾民法(民国民法184条)（1929）大陆欧洲法民法通则（1986）：106Ⅱ侵权法？人身——扩大解释财产权财产——区别保护财产？电缆案遗嘱无效案[其他]？5（四）法律文化、法律政策及立法技术：（五）规范模式的发展：受保护利益的范围（protectedinterests）与违法性理论（Rechtswidrigkeit）：（六）解释适用：1.CaseLaw2.案例比较叁、特殊侵权行为一、问题1.应将何种侵害行为规定为特别（个别）侵权行为，如何规定其“特殊性”，为何设次规定？2.为保护未成年人应如何就其为“加害人”及“被害人”设特殊规定？试就民法通则、侵权法草案加以说明，并作比较法上的分析。3.应如何规定“动物责任”突显其特殊性？试就民法通则、侵权法草案加以说明，并作比较法上的分析。二．中国大陆的一般侵权行为与特殊侵权行为（见下页）6中国大陆侵权责任的法条整理特征类型作为、不作为归责原则举证责任与有过失（受害人过错）责任方式其他因果关系过错一般侵权（民法通则106-2）作为or不作为过错受害人受害人故意or过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-1）自己责任特殊侵权（民法通则106-3、121-127、133、）（人身损害赔偿解释第6、9、10、12-14）1.职务侵权责任（民法通则121、人身损害赔偿解释8）作为or不作为无过错受害人----故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）替代责任2.产品侵权责任（民法通则122）作为or不作为无过错受害人----故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）生产者和销售者连带责任免责事由（产品质量法41）3.高度危险作业责任（民法通则123）作为or不作为无过错受害人----故意—免责（民法通则123但书）免责事由：受害人故意。例外：1.不可抗力或用户自身的过错，电力部门免责（《电力法》第60条、最高院2000法民字第5号）2.人身伤亡是由受害人自身原因造成的，铁路运输企业免责机动车（《道路交通安全法》第76条）：1.机动车之间：过错责任；2.机动车一方造成非机动车驾驶人或行人损害：过错推定3.非机动车造成机动车一方损害，过错责任7（最高院[1994]25号、《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》（国务院令2007年）4.环境污染责任（民法通则124、环境保护法41-42）作为无过错加害人举证没有因果关系故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）5.地面施工责任（民法通则125、人身损害赔偿解释6）不作为过错推定受害人加害人举证自己没有过错故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）6.物件致人损害责任：建筑物、构筑物、堆放物、树木致人损害（民法通则126、民法通则意见155（堆放物公平责任）、人身损害赔偿解释16）不作为过错推定例外:公平责任受害人加害人举证自己没有过错故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）替代责任。因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。人身损害赔偿解释16）因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，公平责任（民法通则意见155）7.饲养动物侵权责任（民法通则不作为无过错受害人-----故意or重大过失—免除（人替代责任免责事由：受害人过错、第三人8127、人身损害赔偿解释2-2、野生动物保护法14）身损害赔偿解释2-2）过错（民法通则127）8.被监护人侵权责任（民法通则133、民法通则意见106、人身损害赔偿解释7-2）不作为监护人：无过错受害人------故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）替代责任减责事由：尽监护责任（民法通则133）不作为教育机构:过错责任受害人受害人故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）未成年人侵权or受害：教育机构过错责任;第三人侵权:补充赔偿责任9.安全保障义务与第三人侵权责任（人身损害赔偿解释6）不作为过错受害人受害人故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）自己责任+第三人侵权:补充赔偿责任10.雇主责任（人身损害赔偿解释9、10、11）无过错受害人受害人故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）雇员侵权：故意、重大过失时与雇主连带责任；雇员工伤：雇主赔偿；第三人侵害雇员：雇员可以请求雇主赔，也可请求第三人赔，9雇主赔偿后向第三人追偿11.义务帮工中的侵权责任（人身损害赔偿解释13、14）无过错受害人受害人故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）帮工人致害：被帮工人赔偿，帮工人故意or重大过失，与被帮工人连带责任；帮工人受害：被帮工人赔偿;第三人侵害帮工人：第三人赔，被帮工人补偿免责事由：拒绝帮工（人身损害赔偿解释13、14）12.医疗事故（民事诉讼证据规定（八））作为or不作为过错推定加害人举证没有因果关系加害人举证自己没有过错故意or重大过失—免除或减轻（人身损害赔偿解释2-2）10（重点法条）：《民法通则》：第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百二十一条国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。第一百二十二条因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。第一百二十三条从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。第一百二十四条违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。第一百二十五条在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。第一百二十六条建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。第一百二十七条饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。第一百三十三条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。《民法通则意见》：11152.国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。153.消费者、用户因为使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损失的，受害人可以向产品制造者或者销售者要求赔偿。因此提起的诉讼，由被告所在地或者侵权行为地人民法院管辖。运输者和仓储者对产品质量负有责任，制造者或者销售者请求赔偿损失的，可以另案处理，也可以将运输者和仓储者列为第三人，一并处理。154.从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施，严重威胁他人人身、财产安全的，人民法院应当根据他人的要求，责令作业人消除危险。155.因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。156.因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。159.被监护人造成他人损害的，有明确的监护