民间金融法制化的界限与路径选择

民间金融法制化的界限与路径选择高晋康西南财经大学教授上传时间:2010-2-2浏览次数:1328字体大小：大中小关键词:民间金融法制化界限路径内容提要:民间金融具有存在的理由，“合法化”命题是一种价值层面对事实的误读，所以应以中性的“民间金融法制化”作为路径选择。这要求国家选择适当的金融价值观确立民间金融的法制化界限。我国应对民间金融采取消极自由的制度取向，对达到规制标准的法律边界内的民间金融予以规制，并确认边界之外民间金融的自由地位。具体而言，只对具有全国性组织形式和规模的民间金融专门立法规制，而对其它民间金融提供其他途径的制度救济。但是，由于我国达到规制标准的民间金融主体尚未确立，当下在确立法制化界限的同时，更应注重对民间金融市场主体的培育。民间金融即非正规金融（Informfinance），世界银行将它界定为没有被中央银行或监管当局所控制的金融活动，是我国对于在国家金融体系外运行的金融活动的统称。它在人类历史中源远流长且具有极强的生命力，在我国也是一个历史悠久的事物。[1]但众所周知，建国以后至今我国民间金融的法律环境并不理想。1994年以前，我国一般是按照所有制对金融体制进行划分，“民间金融，就是为民间经济融通资金的所有非公有经济成分的资金运动”。[2]其后，国内学者多数以资金活动是否纳入国家的金融管理体系，或者是否具有监管性为标准进行界定[3]。近年来，越来越多的学者将民间金融界定为非正规金融、地下金融、场外金融、隐形金融或体外循环金融。相比之下，国外学者对民间金融已基本达成共识，认为它是没有被中央银行监管当局所控制的金融活动，通常称为Informfinance（非正规金融）。[4]在此前提下，学者们分析了民间金融的各种主要形式，如天使融资市场（marketangel）、民间自由借贷、企业社会集资、滚动储蓄信贷协会（RotatingsavingsandcreditassociationsRoscas）、合会等，[5]并发现，民间金融在不同国家有不同的形式，各国所谈论的话题是哪些民间金融需要规则与需要什么法律规制，而没有讨论民间金融合法化的意识。[6]可见，国内研究似乎还在为探求民间金融是什么而努力，并且将此视为确立其地位（合法化）的前提。[7]而国外研究则仅仅将民间金融视为一种可以产生后果的行为（活动），并认为只有得到法律评价的行为才产生法律后果——肯定与否定，并以此为法律规制的前提，除此外，民间金融是自由的。[8]由此表明，国内外理论在预设前提、研究目的等方面都存在巨大的差异。然而，如果我们怀揣人类对法治社会的理想，就应承认法律虽然可以通过确定地位的差别追求实质正义，但是任何法律衡量都离不开对形式正义的满足，由此决定了法律实效来自于对行为的评价，而不是来自于地位的界定。[9]法律规范不可能作用于行为之外的领域。[10]这是否意味着国内理论的很多努力付之东流了呢？究竟是理论的问题还是民间金融本身的问题？如果是理论的问题，是否意味着我们应该重新确定民间金融在制度中的预设前提和目的追求呢？如果是民间金融本身的问题，是否意味着我们应该审视其存在的理由呢？一、民间金融为什么存在在发达国家，金融市场比较完善，正规金融占据主导地位，但民间金融仍是满足不同社会需求和促进国家发展所不可或缺的。[11]因为民间金融可以为正规金融难以顾及的资金需求提供帮助，譬如，农村或中小企业的资金需求。同时，由于民间金融是以信用为基础开展业务，它可以获得其成员的认同。发达国家最主要的民间金融形式——信用合作社的就是起源于此。德国人雷发巽（FriedrichRaiffeisen）于1864年组建的HeddesorfCreditUnion是世界上第一个农村信用合作社，专门向农民提供信贷以便他们购买牲畜、农具、种子等。[12]在发展中国家，由于经济相对落后，基本上都采取了“金融压制”政策以集中力量发展民族经济。金融压抑政策造成了正规金融垄断[13]和整体金融效率低下，致使正规金融内累积的风险增加，却为民间金融的兴盛提供了条件。[14]这是因为非市场的组织形式常常随着市场的缺失而出现。[15]发展中国家缺乏金融市场，“非市场制度”（nonmarketinstitutions）成为消解正规金融体制中累积的风险和缓解融资困难的重要工具。[16]Wfight（2000）在对埃及的四个村庄的非正规金融做调研分析时也发现，非正规金融部门比正规金融部门活跃。[17]ChristopherWoodruff（2001）利用1994和1998年的调查数据对小企业在初创阶段和发展阶段融资状况的研究证明，“尽管正规（银行）信贷对于调查样本中最大的企业比较重要，但从总体来看，这些企业极少获得银行信贷。而非正规的金融借贷——从家庭成员或朋友处获得的借款、商业信用等——在墨西哥更为普遍。”MichaelAliber利用对Nagpur和Kampala的调查数据所作的研究证实：在乌干达和印度，非正规金融是非正规部门的企业主创办企业所需资金的主要来源，不论从哪个角度考察，都远远大于正规金融机构向其提供的金融支持。在津巴布韦，90％以上的非正规部门的企业根本得不到任何银行服务。即使有些企业主能够得到银行服务，但大部分情况下，由于他们没有抵押品、不能向银行提供担保，也无法获得贷款。（Harare，DorisKumbawa，FinancialGazette，Zimbabwe）：AndersIsaksson的研究证实，肯尼亚正规部门的小企业和非正规部门的企业向民间金融的借款较多。尤其值得注意的是，ErnestAryeetey证实，在加纳等非洲国家，虽然进行了消除金融压制的金融自由化改革，但是中小企业的融资状况并没有得到改善。[18]对此，Fry与Anderslsaksson认为非正规金融是对政策扭曲和金融抑制的理性回应。[19]可见，市场机制的不健全和金融抑制政策同样产生了对民间金融的需求。与此相关的解释还有信息说。Stiglit和Weiss最早运用信息理论从世界性的广度解释民间金融存在的根本原因。他指出，由于不完全信息，银行在发放贷款时就会面临逆向选择和道德风险。为了规避风险，银行会在一个低于竞争性均衡利率但能使银行预期收益最大化的利率水平上对贷款申请者实行定量配给，在配给中得不到贷款的申请人即便愿意出更高的价格也不会被批准。[20]任旭华与周好文认为民间金融因其激励效率高，运作灵活，信息传递快，交易成本低以及所有制关系对称等而成为市场机制诱生的一种制度变迁。[21]林毅夫与孙希芳也认为，信息不对称造成的事先逆向选择和事后道德风险问题是导致民间金融广泛存在的一个更为根本性的原因。[22]比较而言，金融抑制说难以解释发达国家民间金融发展的根本原因，而信息说则可以较好地解释所有国家和地区民间金融产生的共性原因，这也是民间金融的内生性所在。民间金融之所以在各国具有不同的发展形式和程度主要原因在于其外生变量不同，这些变量主要有社会环境、社会习惯、贫富悬殊状况和信用发展程度等因素。或者，与其说是民间金融影响了其所在国家的社会环境，不如说是其所在国家的社会环境决定了民间金融主要的社会功能和发展状况。由于现代社会都可能存在信息不对称的环境，所以民间金融存在和发展的根基也不会消失。二、“民间金融合法化”检讨“民间金融合法化”一度成为国内民间金融研究的基点。[23]但从法学角度考察，民间金融合法化是个价值判断，它在满足对于民间金融地位确定的同时，却暴露了其对行为评价的忽视，这容易出现先人为主和以价值代替事实的问题。“民间金融合法化”的提出在我国有很深的历史背景，它是人们针对民间金融长期处于“非法”的状况而提出的。新中国成立后，为了摆脱贫困落后的社会状况，政府欲在财政能力有限的情况下最大限度地集中财力发展国民经济，于是由中国人民银行垄断了所有金融资源。这不仅符合当时的计划经济体制的要求，而且对恢复国民经济也起到了一定历史作用。但由此遗留下来的定式思维和制度安排成为了坚决排斥民间金融的惯性力量。从20世纪50年代开始，由国家垄断的金融制度安排从观念上和制度上都屏蔽了社会对民间金融的关注，致使我国长期没有正视民间金融应有的社会地位和功能。不仅如此，民间金融在各种因素的影响下成为非法金融而长期遭到政府严厉打击。改革开放后，政府对待民间金融的观念虽有所松动，但民间金融的法律环境并没有多大变化。我国1997年的《刑法》还以专门条款设立了“非法吸收公众存款罪”、“非法集资罪”等罪名，成为悬在民间金融从业者头上的“达摩克利斯之剑”。[24]在这种法制环境下，我国民间金融长期被政府部门忽视甚至敌视，其结果是各种民间金融常被冠以“扰乱金融秩序”的罪名或被施以不恰当的限制措施。从1993年的沈太福案件到90年代末对各种传销、老鼠会等非法金融的打击，民间金融违法案件屡屡被查处。这类案件的发生又强化了人们对于民间金融的偏见和政府打击的决心。于是民间金融“非法”简直深入人心，只要提到它，人们就想起“非法”、“禁区”等词汇。星移斗转，当有人逐渐认识到民间金融的积极作用以后，尤其是“孙大午事件”[25]等被民众视为有益民间金融遭受打击以来，要求为民间金融地位正名的呼声越来越高，于是大声疾呼“民间金融合法化”！可见，“民间金融合法化”命题的提出源于我国民间金融不仅从来没有得到正式承认，而且还一直是打击对象。简言之，源于民间金融的“非法性”认识。虽然“民间金融合法化”的提出有着很深的历史背景，“合法化”也集中表达了新的历史条件下人们期望政府给予民间金融应有法律地位的殷切期望。但在笔者看来，这个命题本身却不无疑问，它至少存在以下问题：第一，这个命题暗含“民间金融就是好”的前提，遮蔽了我国民间金融良莠不齐的客观现实。如果没有误读，那么“民间金融的合法化”这个命题的言下之意是“凡民间金融都应该合法”。这样，它就没有区分不同性质的民间金融，无意间否认了“坏”民间金融存在。客观地说，民间金融对社会既非全部具有积极意义，也非全部具有消极意义。[26]有学者就将民间金融分为“灰色金融”和“黑色金融”两种。灰色金融一般是指合理不合法，但对社会有益的金融活动。黑色金融则指既不合理也不合法，是对社会有害的金融活动。[27]因此，这个命题把所有的民间金融定格为“好”，会遮蔽人们理性看待民间金融的眼光。不仅如此，它还为人们指责我国民间金融的“坏”留下了空间。第二，这个命题单纯要求民间金融的“合法化”，忽视了法律对民间金融具有保护与惩罚的双重功能。我国民间金融良莠不齐的客观现实，要求法律发挥出惩恶扬善的双重功能。从现实性上看，政府肯定要以法律对性质不同的民间金融分出轩轾，分别进行规范。民间金融不可能简单地被“合法化”，而是确认与规制并进。如果仅仅强调“民间金融合法化”，就不利于打击黑色金融，以克服民间金融的消极作用。第三，这个命题有很强的“官民”对抗性，不利于集中力量创造我国和谐的民间金融法制环境。“民间金融合法化”是针对“民间金融非法性”提出的，由于我国政府长时期将民间金融列为“非法”，人们就在历史条件许可的情况下针锋相对地提出“合法化”。但仔细品味，会发现两者各执一端，一个“全面打击”，另一个“全面拥护”，两者均是激情有余而理性不足。这个命题可以看成是传统文化中“官民对立”观念在当代社会的曲折显现。这个命题的弊端在于建设性不足，它的提出不利于与政府形成共识，不利于社会与国家的合作，也就不利于生成民间金融进一步发展的法律环境。因此，“民间金融合法化”实质上不是一个严格的学术命题，而是一个内含非理性对立情绪的对民间金融法律地位的态度性宣示。依笔者之见，“民间金融合法化”命题莫如更换为“民间金融法制化”，这样在内容上既包括合法肯认又包括对非法的遏制，在态度上既显得进取又不失冷静。同时，“民间金融法制化”的命题为正确的预设民间金融在法制中的前提和目的建立了有效的约束条件，从而有助于我们回答哪些民间金融需要法律规则和需要什么法律规制的问题。在“民间金融法制化”的题目下，如何正确对待民间金融的正负面影响就迎刃而解了。显然，国家应该首先允许民间金融的存在而不是人为规定