建设工程施工合同重点问题案例教程

第1页（共22页）建设工程施工合同重点问题案例教程广东南国德赛律师事务所主要法律依据：I《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）1999.10.1II《中华人民共和国建筑法》(2011修订)（简称《建筑法》）1998.3.1III最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（简称《建设工程施工合同解释》）2005.1.1IV《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）2000.1.30V最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）（简称《优先受偿权批复》）2002.6.27VI《工伤保险条例》（2011修订）（国务院令第586号）2004.1.1VII《广东省工伤保险条例》（2012修订）1998.9.18一、转包和分包问题【重点法条】《合同法》第272条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。（一）非法转包《合同法》第272条第2款第3句规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包第2页（共22页）给第三人。”《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程施工合同解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”1、非法转包的形式（1）承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；（2）承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。无论合同名称为何，只要实质上造成了全部转包或肢解分包的后果的，都应当认定为非法转包。2、非法转包的法律后果承包人非法转包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效，是指承包人与后手承包人订立的转包合同、分包合同无效，发包人与承包人之间订立的原施工合同效力不受影响，发包人可以根据法律规定或合同约定解除、终止合同，并追究承包人非法转包的违约责任。3、非法转包给第三人/他人之“第三人/他人”的认定（1）总公司将承包的工程交与分公司施工，是否属于转包？根据《公司法》第14条第1款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，分公司不具有脱离于总公司之外的独立人格，相对于总公司不属于“第三人/他人”。总公司将承包的工程交与分公司施工，不是非法转包，只是公司内部的分工。（2）总公司将承包的工程转给下属子公司施工，是否属于转包？根据《公司法》第14条第1款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此，子公司相对于总公司而言具有独立的第3页（共22页）法人人格，子公司应当视为独立于总公司之外的“第三人/他人”，总公司将其承包的工程转给子公司的所谓“内部承包”就完全属于非法转包。【案例1】名为挂靠实为转包，合同无效2004年某房地产开发公司与某建筑公司签订《广场工程建设合同书》，约定某建筑公司承包建设某房地产开发公司的广场工程，面积140万平米，投资总额2800万元。工期自2004年2月1日至2004年11月30日。双方约定承包人某建筑公司不得对工程进行转包。为了加快工程进度，2004年3月4日某建筑公司与挂靠在其名下的包工头李某、陈某签订施工合同，将工程全部肢解分包给李某、陈某实际施工。后李某、陈某进场施工，并完成了广场的部分施工工程。2004年8月因城市规划调整，某房地产公司决定停建该项工程。2004年9月某建筑公司与房地产公司对工程停工损失及工程价款调整问题进行验收决算，并达成协议，某房地产公司还应向建筑公司支付工程款600万元。2004年10月某建筑公司与李某、陈某进行工程结算，扣除相关管理费，建筑公司还应向李某支付工程款500万元，向陈某支付工程款300万元。2005年李某向法院提起诉讼，请求判决某建筑公司和房地产公司连带支付工程款及利息并支付违约金。建筑公司同意支付工程款。某房地产公司认为建筑公司属于违法分包工程，建筑公司未经其同意将工程分包给李某、陈某施工，李某、陈某不具有工程施工资质，违反了合同法和建筑法的规定，双方签订的合同应属无效，其不应承担责任。法院经审理认为，建筑公司与房地产公司就广场工程所签订的《广场工程建设合同书》是双方的真实意思表示，是合法有效的合同。建筑公司在签订合同后将工程进行肢解分包，分别分包给李某、陈某实际施工，实质是以分包的名义将工程转包，属于非法转包行为。根据法律规定建筑公司与李某签订的施工合同为无效合同。李某与建筑公司就已经完工的工程进行了结算，建筑公司在庭审中也表示愿意支付该笔工程款，则建筑公司应予以支付。由于房地产公司是工程的实际受益人，且对工程通过了验收决算，房地产公司应当在欠付建筑公司工程款的范围内承担连带责任。案例评析：实践中存在很多名为挂靠实为转包的行为，不具备工程施工资质条件的企业或个人，挂靠在有施工资质的施工企业的名下，并以被挂靠企业的名第4页（共22页）义实际承揽工程或进行施工。实际上被挂靠企业只收取管理费，并不进行实际施工和管理。对于本案例中肢解分包的行为，应当认定为非法转包。【案例2】名为合伙实为转包，合同无效2006年9月18日，高速某段项目部与H公司签订了路基及涵洞施工合同，陆军作为施工方H公司的代表在该合同上签字。施工过程中，因资金短缺等原因，H公司签约代表陆军及伍万为甲方，杨勇、肖波为乙方，订立了《工程内部合伙协议》，约定由乙方出资，甲方将与高速某段项目部签订的路基及涵洞施工合同中路基涵洞及附属工程交由乙方施工，甲方协助乙方完成该工程，工程的价量及工期与主合同相符。随后，杨勇、肖波组织人员进场施工。2007年7月10日，H公司与高速某段项目部签订了解除合同协议，约定双方于2006年9月18日签订的路基及涵洞施工合同由于各种原因导致H公司不能履行而经双方协商同意解除，乙方于2007年5月28日停止施工并退出施工场地，已完成工程双方按原约定据实结算。此后，杨勇、肖波因不能继续施工且未获得工程款而与陆军、伍万和H公司发生纠纷。H公司在庭审中辩称该《工程内部合伙协议》系陆、伍二人的个人行为，因此H公司不应承担支付工程款给杨、肖二人的责任。案件争点在于H公司究竟是不是该《工程内部合伙协议》的当事人。法院认为，从该协议内容与原路基及涵洞施工合同内容的一致性，和H公司对陆、伍二人在该标段的授权可知，该合伙协议的甲方名为陆、伍二人，实为H公司；该协议名为合伙协议，实为工程转保协议。案例评析：合同性质的认定，以及合同当事人的确定，不仅要从形式上审查，更应该从合同的内容上进行审查，当形式与实质内容发生冲突时，应以内容为准。无论合同名称为何，只要实质上造成了全部转包或肢解分包的后果的，都应当认定为非法转包。（二）工程分包1、合法分包的要件《合同法》第272条第2款第1-2句规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就第5页（共22页）其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”根据上述规定，分包的有效要件如下：（1）分包必须征得发包人的同意，此种同意包括合同约定、事前同意、事后追认三种形式；（2）分包人必须是具有相应资质条件的单位，即对于分包的部分工程，该分包人应当具有相应的施工资质；（3）承包人只能将自己承包的建设任务的部分进行分包，而不能将其承包的建设任务的全部予以分包，否则已经构成非法转包；（4）建设工程的主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得进行分包。2、违法分包《建设工程质量管理条例》第78条第2款：本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。3、分包的法律后果（1）合法分包：第6页（共22页）①符合前述有效要件的分包合同是合法有效的；②分包人与承包人就分包人完成的工作向发包人承担连带责任；③分包人不得将其承包的工程再分包，否则该再分包合同无效。（2）违法分包：违法分包合同的法律后果与非法转包合同一样，是无效的。《建设工程施工合同解释》第4条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。【案例3】未经发包人同意订立的分包合同无效2000年7月，浙江省宁波市某城镇建筑有限公司与某自来水有限公司签订一份建设工程施工合同，约定自来水公司将其生产管理综合用房工程发包给建筑公司承建。2000年8月，建筑公司在未经发包人自来水公司同意情况下将该工程中铺贴花岗墙面工程分包给某石材装饰公司（以下简称石材公司），双方订立了分包协议，约定了分包工程期限、工程价款、违约责任等条款，并且特别约定石材公司应上交给建筑公司11.5%管理费。后因石材公司未按约定支付建筑公司管理费，协商不成情况下建筑公司提起诉讼。一审法院经审理驳回了建筑公司诉讼请求，建筑公司不服上诉，二审法院维持原判。案例评析：一、二审法院驳回建筑公司诉讼请求的理由为：虽然双方合同中对管理费有明确约定，但基于该合同的性质是分包合同，上述分包合同又未经发包人同意，因此该分包合同无效，合同对于管理费的约定也无效。这是一则典型的违法分包导致合同无效案件，分包合同中约定由总承包单位收取管理费并不违反法律、法规强制性规定，而且对工程实施管理是总承包单位的义务，因此本案当事人在分包合同中约定的管理费条款本身不违法；但总承包人未经发包人同意将部分工程交由他人完成属《建筑法》以及《合同法》明确规定的“违法分包”情形，而“违法分包”属施工合同法定无效情形，合同无效导致建筑公司主张管理费的请求也就失去了合同依据。（三）非法转包、违法分包导致合同无效的特殊规定1、合同无效的一般法律后果第7页（共22页）《合同法》第56条：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《合同法》第58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当