小商贩的商主体地位界定.

论小商贩商主体地位的界定问题2014级民商法学一、北京“小贩杀城管案”背后的反思•2006年8月11日下午4时50分，随着无照商贩崔英杰那把带着烤肠热度的尖刀刺入北京市海淀区城管副队长李志强的脖颈，一起早已司空见惯的城管与商贩的查抄与反查抄的闹剧，酿成了北京市城管部门成立八年来第一起因公殉职案，李志强也因此成为北京市城管部门成立八年来因公牺牲的第一人。2007年4月10日，北京市第一中级人民法院一审以故意杀人罪判处崔英杰死刑，缓期两年执行。绝大多数人表示尊重法院的宣判结果。李志强之死被媒体广泛传播后，舆论在对其殉职表示哀悼的同时，也由此案郑重反思历时十年争议重重的城管制度。•下面我们来了解一下案情。•崔英杰1983年7月15日出生在河北省阜平县平阳镇各老村。他患有心脏病的母亲时常在附近的小煤窑帮人挖煤，以贴补家用，而他患有高血压的父亲在农闲时给人做短工，收入也极其可怜。长大后，崔英杰选择了当兵。经过层层选拔，崔英杰来到济南军区某电子干扰部队服役，荣获“优秀士兵”称号并获嘉奖一次。两年后崔英杰从部队复员。回到家乡的崔英杰发现，家乡变化很大，别人家都盖了新房子，但他家依然住着破房子。崔英杰决定外出打工。2006年4月，崔英杰来到了位于北京市海淀区中关村的一家餐饮娱乐城当了保安。到2006年8月，单位却只发了两次薪水，大概1800元。崔英杰很快就拿去还债了，因为他还要付房租和支付其他费用。崔英杰当保安的上班时间是凌晨2点到早上10点，下班过后大家都去睡觉。他觉得这样太浪费时间，就另找了一个送外卖的活儿挣钱。后来，崔英杰发现有一些蹬着三轮车卖烤肠和煎饼果子的小摊，生意非常火爆，崔英杰就打起了卖烤肠的主意。很快，崔英杰买来一辆三轮车，又买来炉子，他的烤肠摊就支起来了。•虽然每天只睡两个多小时，但崔英杰还是非常知足，因为这样就有了不错的收入。但崔英杰是无照经营，他根本没有那么多钱办理好所有手续再去卖烤肠。崔英杰的烤肠摊从2006年7月开始支起，前后被城管抄了三次。第一次他跑得快，没损失什么。第二次他的手机、钱包都放在三轮车上丢了，正在崔英杰发呆的时候，城管来查抄了他的摊，那时候崔英杰几乎一无所有了。那次查抄对崔英杰打击很大，被抄摊那天，房东又催交房租，崔英杰只好四处借债，以至于连续两天都没到单位上班。但是，仅仅过了两天之后，崔英杰开始重操旧业了，因为父亲从老家打电话来说，他要来北京看看儿子的生意。崔英杰只好再次找同事们借了1000元钱，又买了炉子和香肠，准备迎接父亲的到来。2006年8月10日下午，父亲从河北老家来到北京，还带来一个亲戚家的女孩来找崔英杰，让他安排工作。•为了让父亲高兴，崔英杰把自己在北京遇到的委屈统统掩饰起来。安顿好父亲之后的第二天，也就是2006年8月11日下午4点多，崔英杰带着第一天来上班的小亲戚来到中关村科贸大厦楼前，准时出摊了。正是这重打锣鼓另开张的日子，崔英杰遇到了李志强，他们两人的青春也在那个黄昏蒙上了血色。•2006年8月11日16时50分，是城管副队长李志强和小贩崔英杰相遇的时间。这个时候，崔英杰正在科贸大厦门前卖烤肠，城管的出现让他措手不及。三个月前刚刚调任海淀分队担任副队长的李志强和他的同事们封堵了崔英杰的去路。•十几名城管人员围绕在崔英杰周围，崔英杰手里紧握小刀舞动着，他双手紧紧拽住三轮车，哀求的口气很软弱：“把车给我留下吧，其他你们什么东西都可以拿走，这是我刚刚借钱买的啊。”但是，这种司空见惯的哀求没有打动城管人员，他们提醒崔英杰说：“你把刀放下，把刀放下。”但是，崔英杰并没有放下右手中的刀，而是紧紧拽住三轮车哀求着：“什么东西都可以拿走，请把我的三轮车留下吧！”最终，崔英杰的哀求没有起到任何作用，城管收缴成功开始回撤。之后，崔英杰放弃了努力，退回到巷子中。当城管队员协助李志强把三轮车抬到城管的卡车那一刻，崔英杰心痛了，那是他刚刚花500块钱买来的新车。崔英杰从人群中再次冲了出来，反手握着那把切烤肠的刀，走向李志强。崔英杰曾经亲眼看到过新疆卖哈密瓜的商贩经过苦苦哀求要回了自己的三轮车，他非常心痛自己的新车，他想最后试一试。抱着这个想法，崔英杰就又冲了上去。•就在崔英杰和李志强擦肩而过时，李志强的手和崔英杰的手碰了一下。崔英杰以为李志强要抓他，接受过良好军事格斗训练的崔英杰挥动着自己手中的尖刀，本能地随手朝李志强挥去。李志强还没来得及表现出应有的恐惧或反抗，崔英杰就已经把刀子扎在他的锁骨与咽喉之间。城管队员迅速将李志强送往医院。但是，李志强的气管、颈动脉被割断，李志强因急性失血性休克死亡。李志强将尖刀插入李志强的脖颈之后，他扔下手中的刀柄逃离现场。他很快找到自己的朋友借钱，并在朋友的安排下逃到了天津。到达天津之后，崔英杰曾经发短信给朋友询问李志强的伤势状况，但他并没得到确切的消息。8月12日早上5点30分，在逃亡了11个小时之后，崔英杰在天津市塘沽区被警方抓获。•在辩护过程中，崔英杰的律师夏霖当庭为崔英杰发表了声情并茂的辩护，他在法庭上说：“我们的法律、我们的城市管理制度究竟是要使我们的公民更幸福还是要使他们更困苦？我们作为法律人的使命是要使这个社会更和谐还是要使它更惨烈？我们已经失去了李志强，是否还要失去崔英杰？”•在此案前后，媒体也曾报道过多起城管及其他部门执法过程中的突发事件。本案暴露了以压制性手段进行城市管理的制度漏洞和突出矛盾。从更深层意义看，我们还可以说它反射出社会变革中公权力和私权利日益尖锐的冲突。李志强和崔英杰正用自己的遭遇推动城市管理理念的改变进程。在李志强被杀之后，包括上海在内的许多城市，对于小商贩的管理政策已经发生了很大变化。一些城市划出专门的区域供小贩摆摊。北京对于小商贩的经营管理也缓和了许多。•随着案件的审结,崔英杰为他的行为付出了代价,然后,这不仅仅是他的冲动导致的,从法律制度的角度来讲,小商贩没有合法的法律地位,他们的经营活动不被承认并且城管驱逐他们,才是导致悲剧发生的根源。透过这个案件,我们也看到目前不具有合法地位的小商贩经营活动,生活状况并不乐观,作为一个重要的社会群体,他们的合法地位问题值得我们研究。•这些问题,一方面,属于行政法治问题,另一方面,是从私法的立场出发,小商贩的主体地位成为问题的核心,不具有主体地位,小商贩的经营没有法律的依据,权利无法得到保障,在受到驱逐的时候当然不可能通过合法的程序维护自己的权益,所以如何赋予小商贩商主体地位,是我们需要探讨的关键。二、小商贩的含义与特征•关于小商贩的含义,由于我国没有商法典,并且目前小商贩不具有合法地位,所以法律上并未提及小商贩的概念。小商贩,又称为“小商小贩”,是中国社会的一个重要群体,属于零售商人的范畴。小商贩这个群体有非常久远的历史,在远古时代就有`旧中为市,致天下之民,聚为天下之货,交易而退,各得其所”的传说,《周礼地官》中也有“夕市,夕时而市,贩夫贩妇为主”的记载。•小商贩在现实生活中主要是指从事小商品买卖活动的人,如街头临时设点的“摊贩”以及手艺匠人等,他们一般是流动摊贩,没有固定的经营场所,也未经过工商登记。在大陆法系国家,一般对于这种经营规模较小,以个体劳作作为依托,无需登记、商号、商业账簿等严苛规定的主体,称为是“小商人”。在我国法律对小商贩并没有明确的规定,对小商贩可以做如下定义：小商贩是指未经过工商登记注册,无固定的经营场所,利用路边空地、广场等公共空间从事小规模商业经营者。•小商贩是我国市场经济活动的重要参与者,主要特征体现在以下几个方面：•第一,营利性。所谓营利,是指小商贩从事商事活动的目的或者动机是为了获得经济利益,由于是否以营利为目的,是商事主体和民事主体区别的一个重要的标志,所以营利性的特征就使得小商贩的营利活动与民事主体之间的相互协助的没有利益要求的民事行为区别开来。我国学理界否认小商贩具有商主体地位的一个重要的理由即是小商贩进行的买卖活动仅仅是以维持基本生活为目的,不具有营业的性质,但是,我们应该看到,小商贩通过营业活动从中获取利润,只是由于利润微薄仅能维持基本生计,这是行为的结果,不能与行为性质相混淆。•第二,营业性,即经营活动的持续性。所谓营业性,是指“盈利性的事业”德国商法典》第条第款。商事活动的营业性表现在,它是以营利为目的的事业,在时间上具有连续性,即从事营业的组织或者个人总是持续地进行一种或者数种营利性的行为,并以此为宗旨小商贩的经营活动具有营业的性质,具有持续性的特点,这一点使得小商贩的商事活动同普通的民事主体的偶尔的买卖或者服务活动区别开来,比如在大学校园里临近毕业的时候有些同学处理自己不要的书或者杂物,则不属于营业性的活动,因为在该活动在时间上没有持续性,且不以营利为目的。•第三,规模较小,没有固定经营场所。小商贩一般是占据马路边、广场空地、居民小区的公共空间等场所进行经营,并且往往是通过小摊点的形式进行营业,所以规模一般较小且形式灵活。•第四,未经过工商登记注册。从上述关于小商贩的概念中可以看出,小商贩同法人、个体工商户等商主体的一个很大的区别,即没有进行登记注册,这也是本文要讨论的一个重要的问题,根我国目前的司法实践,这也是小商贩没有合法地位,被工商、城管等管理部门驱逐的主要原因。三、赋予小商贩商主体地位的必要性•1、随着社会剧烈转型期的到来,社会结构变迁所引起的社会分化日益加剧,作为我国社会现代化进程推进和社会转型深化代价或成本的弱势群体的问题因此也更加复杂,由此引发的社会风险正在与日剧增,诸多社会矛盾、社会冲突以及各种突发事件也层出不穷。在社会高速发展的今天,这类问题已成为我国日常生活中较为凸显的社会战略性问题,深刻地影响了和谐社会的构建与发展,是当前改革开放和社会发展过程中必须解决的一个重大课题。其中,小商贩问题就是这诸多问题中的一个,需要谨慎对待。2、小商贩的经营活动,不仅给小商贩带来利润收入,解决了他们的生存问题,同时,也是我国发展社会主义市场经济必不可缺的部分。小商贩提供各色商品和服务,既便利了居民的采购,同时也降低了居民的生活成本,小商贩的经营活动已经形成了一个特殊的零售市场,影响着居民的生活。•3、西南交大经济管理学院的副院长贾志永说“一座城市不该缺少小商贩,中国人绝大多数还没有达到开车去买一周生活用品的生活水准,而且从生活习惯上来讲,也需要随时购买新鲜的东西。小商贩给市民带来了便利,就不应该否认他们在城市中的作用。•一个城市的发展,往往是由市场集聚发展而成的,嘈杂混乱三教九流上至达官显贵中至引车卖浆下至街田院乞儿自由穿梭于市才是真正的“清明上河图。”即使在经济发达国家,如美国的纽约、英国的伦敦、法国的巴黎等发达的城市,小商贩也不是鲜见的,这些城市为了小商贩的经营活动,大多设有集市、夜市、周末市场、跳蚤市场,“地摊”经济相当发达,一个多元化发展的城市,不仅要有商场、超市等较为高级的购物场所,更需要小商小贩的点缀。城市是一个载体,它为市民服务,同样也应为小商小贩提供谋生之地。日本著名的经济学家青木昌彦指出“只有一种经济组织形式的城市,是难以创造可持续发展能力的,而一些不入流的经济形式,却是多姿多彩的经济马赛克。”•4、由于作为就业的重要渠道的小商贩经营,并不具有合法的地位,所以他们一直是城市治理的对象。在过去的十几年,我国大中城市对于小商贩的治理,一直实行以“堵”为主的治理方针,甚至一些城市提出建设“无摊贩城市”。我们往往在城市的街头看到这样一幕小商贩一看到城管人员到来,往往飞奔而逃,那些动作慢的,轻则被罚款,拿走商品,重则被踹摊,甚至遭到殴打。原因不仅在于个别城管人员的素质和违法行政,城管本身存在是否合法,更在于小商贩的存在是否具有合法地位。所以,小商贩目前存在的困境,更需要从法律上赋予其合法地位。四、赋予小商贩商主体地位是生存权的伦理需要•虽然小商贩的存在缺失给城市的发展带来一定的负面影响,如交通、环境、卫生等各方面的压力,但是另一方面,小商贩的经营活动也使得一部分弱势群体的生存有了保障。如果取缔小商贩,造成的危害是一部分人失去谋生的经营,基本生活得不到保障,更有甚者,会沦落街头,这样,他们的生存权将受到危害。一面是城市