小论文-民间法的补充作用

邹议民间法的补充功能摘要：针对国家制定法中出现的的空白和漏洞、法律制定的滞后性以及依法治国进程中法治治理结构的不规范性从而使民间法更有效的发挥补充作用。在分析民间规范形成补充作用成因的基础上，并且通过对民间法在法治实践中存在问题的分析，提出民间法发挥补充效用最大化的可行性路径。关键词：国家制定法；民间法；私法自治对于究竟选择人治社会还是法治社会的历史实践中，几千年封建历史的人治社会让我们付出了惨痛的历史代价，建立健全的法治社会已经是必然趋势。目前，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依。全方位有法可依的法制体系已然形成。[1]然而，对于国家制定法中不可避免的空白和漏洞以及法律制定的滞后性，民间法对我国社会主义法制体系起到了补充的作用。1民间法补充作用的基本理论分析1.1对民间法概念的基本界定基于法学界对于民间法的研究角度的不同，从而使得法学界各学派对民间法的概念的界定都有一定的差异性。下面分析三个最具代表性的学者的观点：梁治平先生的“知识传统说”。梁治平先生这样界定民间法的定义：对于一般民众平常生活有着特大影响的民间群体，都有自己的组织、机构和规章制度。他们那些被制度化了的法则，虽然是由风俗习惯长期演变而来的，但却在某种程度上可以被我们视为法律。它不是通过‘国家’的正式或非正式授权产生的，在这种意义上，我们可以统称之为‘民间法’。[2]朱苏力先生的“本土资源说”。苏力先生对民间法的研究极力强调本土资源，其中包括“活生生的流动着，在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念”、也包括“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度”。民间法是“社会中衍生的，为社会所接受的规则”，“民间法必定会受到历史上的在社会中占主导地位的意识形态的影响”。[3]郑永流先生的“行为规则与规范说”。郑永流认为，所谓民间法是指存在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力保障实施的行为规则。[4]基于对民间法一定的了解，我是这样理解民间法的：民间法是人们在法治实践过程中不断磨合，以血缘、地缘、业缘为形成基础，经过长期的积累和演变在国家法规制范围之外，自发形成的或由社会中某些具有权威的组织确立的，需要人们共同遵守的行为准则。比如说民间习俗、贸易习惯、小区业主公约等。[5]1.2国家与社会的关系历史社会发展到一定阶段出现了法，在法形成阶段的初期，社会包含政治国家和市民社会。国家是在社会经济与文明的基础上发展和确立起来的。引用系统论的研究理念，社会作为一个大系统涵盖着国家这个小系统。国家根据其统治地位形成公共权力来行使维护社会秩序的功能，进而有效维护国家利益和社会秩序。然而，仅靠国家制定法的强制性并不能最终有效实现理想的社会秩序，还有很多国家制定法未涉及到的空间。国家不能无限制的扩张权利，更不可能垄断一切立法技术。因此，在国家制定法的范围外，人们可以实行意思自治，保障个人基本权利的实现。1.3民间法补充作用的成因分析完善的法治社会治理结构是多元化的。随着市场经济的发展和社会的进步，社会阶层的多元化，各阶层主体意识呈多种多样性，作为国家强制力保证实施的国家制定法的数量越来越多，但仍然难以做到对社会生活的各个方面进行有效和合理的覆盖，仅靠法律这种单一的治理模式是难以解决社会问题的。此时民间规范在国家法调整不能的时候起到补充作用。相对于国家法来说，民间法是形成于社会，又用之于社会，民间法更能真正体现人民的意志和愿望。2民间法对社会主义法治建设的补充功能在法治社会主义国家中，国家制定法是无法做到全面覆盖社会生活的方方面面以及法律制定的滞后性，导致法官在司法适用时难以找到相关的法律规范，民间法会起到补充作用。2.1民间法对国家法的漏洞有补充作用。法律漏洞的形成，在哲学角度上，国家法是国家以国家公权力为后盾而统一制定的成文法律，这就会出现法律普遍性和法律特殊性的问题，这就更加说明共性的法律不可能预料到每一个具体案件的具体情况；还有立法者的认识能力相对于社会发展的飞快速度是滞后的；在立法学的角度上，随着社会政治、经济、技术、主流意识等诸多因素的快速发展，而国家制定法无论是在程序上、还是在性质和内容上的具有稳定性，它不会随多变的社会生活轻易动摇，因而，在国家制定法尚未涉及的或已涉及但无明确规定的领域内，民间法对我国社会主义法治建设起到了补充作用。2.2民间法对国家法的空白有补充作用。随着时代的转变，社会的不断发展衍生出很多领域，而法律也在不断延伸领域，但是由于法律制定的滞后性，国家法终究难以覆盖所有领域；同时，国家公权力不得过度挤压私领域，在私领域，人们是有权利意思自治的。例如，《村组法》的颁布表明村规民约获得了国家的承认和认可，所谓的村规民约正是民间法的载体形式，依照《村组法》可知，村规民约是在法律授权的范围内制定的，在国家法没有相关法律法规规定的同时，民间法会起到补充作用。[6]2.3民间法对于法律研究方法的作用。法律方法是法官在司法过程中根据法律规范、法律原则对案件进行裁决时使用的法律技巧，主要包括法律论证、漏洞补充、价值衡量、法律发现、法律解释等。山东大学法学院教授谢晖多年一直致力于研究民间法对于法律研究方法的作用并力图将民间规范研究引入到法学方法中，通过法律方法使民间法获得国家的承认和认可。他认为民间规范对法律方法与法治实践的可能贡献有：：(一)民间规范作为法源而被引入——国家认可；(二)民间规范作为价值衡量的社会根据；(三)民间规范作为判例或判例法产出的社会根据；(四)民间规范作为司法论证的合法性前提。谢晖先生表示对于这些问题将继续进行探索。[7]2.4民间法有利于纠纷彻底的解决和处理结果的执行。在司法实践过程中，一大部分民事案件是不能得到真正解决的。当然，我国法律实行的调解和非诉程序都在尽力弥补这个缺憾，但是不能彻底解决；我国一审的陪审制度也体现了法律适用时强调倾听民间声音。而民间法形成于人们内心的真切意志，受到社会道德的谴责，或者受着私领域文化的压力等，使得当事人能更好的解决案件，做到心服口服。3民间法的功能实现路径（一）强调重视本土资源，发挥民间法的补充效用。民间法是在“乡土社会”这个肥沃的土壤中生根发芽的。一定地域范围内的文化理念、经济基础，民俗习惯都与民间法的形成有着千丝万缕的联系。我国的法律移植活动出现了不适应的情况，这是因为法律的移植活动没有考虑到中国这个大环境。综上分析，挖掘本土资源，系统化梳理传统治理理念和民间规范资源，探索民间规范被国家以制定法模式认可，并试图在民法典颁布之际创立民间判例法引入立法体系。（二）加强私法自治理念，亟待民法典的颁布平衡政治国家和市民社会二元治理的结构，将私法自治融合在中国的法制体系中，构建中国发达完善的私法体系，真正建立中国的市民社会，培养中国的私法自治理念。当下的中国，国家公权力过度干涉私领域，私法自治理念不能有效实现，阻碍中国市民社会自治的有效进行。而且，在法制建设不健全和民法典尚未颁布的情况下，社会生活中民众多种多样的诉求不断涌现，更加急切要求意思自治。所以，在试图充分完善市民社会自治时，不断对私法自治理念和传统文化理念进行更新和创新。在法律适用的实践过程中，政治国家强调具有强制性的国家法，然而，国家制定的正式的成文法体系并不能完全满足国家社会治理的要求，这就要求法律规范体系的多元化，实现市民社会实行自治。（三）实现对民间法的承认和认可机制.民间法对国家制定法的立法、执法以及司法的全过程都有着不可忽略的补充作用和影响。民间法是国家制定法的动力之一。在现有的司法体制中，建立民间救济机制。同时，在民法典尚未颁布之际，借鉴判例法模式，创立民间判例法，实现国家对民间法的承认和认可。结语社会生活的多变而制定法的“滞后性”性和稳定性无法满足整个社会生活；制定法具有一般性与普遍性，因此就可能无法彻底解决每个个案的具体情况。此时在法律调整不能或在没有明确规定的情形中，通过私领域的民间法来弥补制定法的不足。理想的法律体系应当是在政治国家和市民社会之间找到平衡的治理模式以保护法律体系的完整性和效力的最大化。通过具有强制性的国家制定法促进社会治理的创新，同时，在一些国家制定法尚未涉及领域或规定不明确的领域，以民间法为先导，掌握其优劣势及其价值，将其纳入制定法范畴获得国家认可，或对市民社会不予干预，寻求社会的良性发展，保持良好秩序。参考文献：[1]吴邦国在第十一届全国人民代表大会第四次会议上的工作报告.2011年全国人大常委会工作报告。[2]梁治平，《清代习惯法：社会与国家》[M]，中国政法大学出版社1996年版，第126-127页。[3]苏力，《法治及其本土资源》[M]，中国政法大学出版社1996版，第45页、14页。[4]郑永流，《法的有效性与有效的法》[J]，法制与社会发展，2002年第二期。[5]吴燕、张玉洁，民间法存在的必要性及其界限，铜仁学院学报，2010年11月第六期。[6]朱文雁，民间法于法律漏洞补充中的功能探析[J]，东岳论丛,2008年11月。[7]谢晖，初论民间规范对法律方法的可能贡献[J]，现代法学，2006年9月