如何收取标准必要专利许可使用费

如何收取标准必要专利许可使用费发改委近日对高通公司滥用市场支配地位实施排除、限制竞争的垄断行为依法作出处理，责令高通公司停止相关违法行为，处2013年度中国市场销售额8%的罚款，计60.88亿元。发改委指出，在反垄断调查过程中，高通公司主动提出了一揽子整改措施，具体包括：1、对为在中国境内使用而销售的手机，按整机批发净售价的65%收取专利许可费。2、向中国被许可人进行专利许可时，将提供专利清单，不得对过期专利收取许可费。3、不要求中国被许可人将专利进行免费反向许可。4、在进行无线标准必要专利许可时，不得没有正当理由搭售非无线通信标准必要专利许可5、销售基带芯片时不要求中国被许可人签订包含不合理条件的许可协议，不将不挑战专利许可协议作为向中国被许可人供应基带芯片的条件。高通提出的一揽子整改计划中最吸引人眼球的莫过于其计划以整机售价的一定比例为基础来收取专利许可费，虽然较之原来的以整机售价为基础来收费，这一整改相当于打了35%的折扣，但起点依旧很高，这也就难怪国内手机厂家会对此群起而攻之了。首先需要明确的态度就是，高通提出的整机价格一定比例的专利许可费率显然是不合理的，打个简单的比方，同样是具有4G通信功能的手机，有的市场价为4000元，有的市场价仅为400元，产品中所使用的标准以及涉及到的标准必要专利是一模一样的，如果按照产品售价的一定能够比例收取专利费，显然是有失公平的。那么对于标准技术专利的许可费率问题又当如何确定呢？一、以整机售价的一定比例确定标准必要技术专利许可费率并不合理1、只有基带芯片需要运用蜂窝标准必要专利一部手机是由基带芯片组、内存卡、移动处理器、显示器、摄像头、电池以及其他部件构成的。其中基带芯片组主要运用2G、3G、4G通信标准必要技术来实现通信功能，其他功能根本就不会运用到通信标准必要技术。也就是说只有一部手机中只有基带芯片的制造和使用会涉及到蜂窝标准必要专利。2、基带芯片仅占整机很小一部分，以整机售价为基础来收取专利费不能反应专利的真正价值，有高收之嫌。如前所述，基带芯片仅为整机很小的一部分，现代只能手机的功能早已突破了简单的通讯工具的范畴，而是成为了一个集通讯、社交、娱乐、影音、摄影、结算等功能于一身的个人移动信息终端。通讯仅占智能手机功能的一部分，而且其比重正随着手机功能多元化的发展不断降低。即便从通讯功能的角度来看，要实现通讯也并非一定要依赖于蜂窝通讯技术，在wifi环境下通过微信、QQ等平台同样可以实现通讯，特别是在wifi覆盖区域不断扩大的趋势下，蜂窝通讯技术的应用领域还会进一步缩减。因此以整机销售价格为基础来确定蜂窝标准必要专利的许可费率显然是不合理的，更何况比例高达65%，明显是对这一专利技术价值的高估。目前国际上普遍采用的确定标准必要专利许可使用费用的原则是FRAND（Fair,Reasonable,andNon-discriminatory）原则，即“公平、合理、无歧视”，这是标准化组织（Standard-settingOrganizations,SSOs）多年来的一项知识产权许可政策，通常指标准必要专利权人在许可过程中所遵守的”公平、合理、无歧视“的许可义务。但标准化组织和标准化协会并未界定FRAND许可的具体内涵，而是将届时的工作留给了司法人员。可以说FRAND原则规定的相当笼统，这就给司法实践中对这一原则的应用留下了相当大的自由裁量空间。到底应该如何具体计算标准必要专利许可费率没有统一的标准，国内外的判例或许能带来一些启示。二、国内外判例经验1、“假想谈判”理论和Georgia-Pacific因素假想谈判是指专利权人可以接受的最低价格和潜在侵权人愿意支付的最高价格之间为许可费区间，当事人在这一区间内商定最终的许可价格，许可协议便可以达成。当然，假想谈判理论中并非所有的谈判都不会突破双方当事人的底线。当专利权人能够接受的最低许可价格高于潜在侵权人愿意支付的最高许可费用时，谈判破裂；最低价与最高价之间形成谈判破裂区间，许可协议自然无法达成。在谈判破裂的情况下，美国法院多项判例支持侵权人按照专利权人能够接受的最低许可价格。尽管侵权人实际支付的许可费超过了其在“假想谈判”中愿意支付的最高价格,但美国法院仍然坚持这样裁决,理由是“专利权人能够接受的最低许可价格能够更加充分补偿专利权人因侵权受到的损害”。在许可费的具体确定上，美国地区法院在“Georgia-Pacific公司案“中提出了15个影响专利许可费用的因素，被称为”Georgia-Pacific因素“。2013年”MicrosoftCorp.v.MotorolaInc.”案中，Robart法官对Georgia-Pacific因素进行了修改，用以计算FRAND许可费，这些因素包括：(1)其他类似FRAND许可的谈判中,专利权人对涉案专利曾收取的许可费(2)被许可人为类似标准必要专利所支付的许可费(3)许可的性质和范围,例如,是独占许可或非独占许可,是否限制许可的地域或专利产品的销售对象(4)除去专利技术被标准采用所带来的价值之外的、专利技术自身的价值(5)相比在制订标准时可用的替代技术,该专利所具有的实用性与先进性(6)该专利发明对标准的技术层面的贡献以及对实施者及其产品的技术贡献(7)在涉及RAND许可的商业实践中,为获许使用该发明或相似发明支付的费用在利润或售价中所占的比例(8)专利产品的当前盈利能力、商业成功状况和市场普及程度(9)考虑假想谈判时,为达成协议,标准必要专利的权利人所提出的RAND许可条件必须符合RAND许可承诺的目的,即通过避免专利套牢和专利堆积,促进标准的广泛使用。1但在司法实践当中，仍存在一些问题，如法院并没有说明Georgia-Pacific因素在专利侵权诉讼中计算许可费用时的权重问题；假想谈判理论计算的许可费用通常高于现实中所达成的许可费等。另外Georgia-Pacific因素的适用有赖于美国衡平法原则下的司法传统的支持，需要充分发挥法院的主观能动性，未必适合当前中国的司法审判程序。2、最小可售单元在微软诉摩托罗拉案中，法院采纳了MarvellWifi芯片估价作为参考估值方法之一，许可费的价格是基于芯片的销售价格,而非芯片所嵌人的终端产品的销售价格，即每个能使运行802.11的芯片1%的使用费价格，即每个芯片3~4美分作为摩托罗拉802.11SEP协议的参考项。又如，在激光公司诉广达电脑公司案（美国上诉法院联邦巡回法院2012年，案号：694F.3d51）中，法院认为：“普遍要求许可费不应基于整个产品，而应基于‘最小的可出售的专利应用设备’”，以光驱而非笔记本电脑作为计价基础。美国联邦贸易委员会认为“认定许可费率（该许可费率能够准确反映相关发明对于一个更大更复杂的产品的贡献）的实际困难通常会导致选择最小的可定价的部件，该部件引入了相关创新性特征。”3、专利池方法在微软诉摩托罗拉案中，法院认为摩托罗拉从MPEGLAH.264专利池中获得的权利金包括两个部分:一是其作为专利池成为，从专利池对外许可获得的权利金中按照其专利数量多少及比例分配到适当的权利金；二是摩托罗拉不受限制地充分接触包含在专利池中数量巨大的技术的价值，也即从专利池成员不受限制的内部交叉许可中应当获得的权利金，或者说摩托罗拉作为专利池成员的身份价值。关于前一部分权利金，法院判决根据MPEGLAH.2641罗娇：“论标准必要专利诉讼的公平、合理、无歧视许可——内涵、费率与适用”，《法学家》2015年第3期，页90专利池对外许可所获得的权利金总额和摩托罗拉在专利池中的标准必要专利数量，计算出摩托罗拉应当获得的权利金为微软每项产品0.185美分。关于后一部分权利金，即摩托罗拉作为MPEGLAH.264专利池成员的身份价值，本案唯一相关的证据是，微软加入MPEGLAH.264专利池后，支付给该专利池的费用比从该专利池得到的权利金要多出两倍，这表明微软之所以加入该专利池，更看重的是其作为专利池成员的身份，而不是能够从专利池中获得的权利金，因为这个身份，微软公司可以扫清所有的权利障碍，不受限制地使用专利池中的专利技术。也就是说，微软认为MPEGLAH.264专利池的成员身份至少相当于其获得的权利金两倍的价值。据此，“微软案”判决推定，在缺乏其他明显证据的情况下，和微软一样，作为摩托罗拉母公司的谷歌也认为其在MPEGLAH.264专利池中的成员身份相当于为其提供了其作为许可人应当获得的权利金两倍的价值。法院由此进一步推定，两部分权利金相加(0.185+20.185)获得的为0.555美分，即是摩托罗拉应当从微软每项使用摩托罗拉标准必要专利产品中获得的FRAND权利金。4、华为诉IDC案在此案中，我国法院首次提出了标准必要专利许可费计算的具体参照要素，包括(1)实施该专利或类似专利所获的利润,以及该利润在被许可人相关产品销售利润或销售收入中所占的比例；(2)标准必要专利权人仅能够就其专利而获利,不能因为标准而获得额外利益；(3)许可使用费数额高低应当考虑专利权人在技术标准中有效专利的多少,要求标准实施者就非标准必要专利支付许可使用费是不合理的；(4)专利许可使用费不应超过产品利润一定比例范围,应考虑专利许可使用费在专利权人之间的合理分配。2同时法院参照了苹果公司与IDC公司之间的专利许可费率0.0187%，认为这一费率是2李扬、刘影：“FRAND标准必要专利许可使用费的计算——以中美相关案件比较为视角”，《科技与法律》2014年第5期双方平等自愿协商的结果，具有参考价值；同时华为公司要求IDC公司许可标准必要专利许可范围仅限于中国，而IDC公司许可苹果公司的0.0187%的许可费率为全球范围内的许可，因此，法院最终认定许可费率以不超过0.019%为宜。相比于以往的判决，此次法院的判决确实是由很多进步的。但以上几点得归纳还是略显粗糙，法院在判决许可费率时还应考虑以下因素：（1）确保专利权人会继续参与到标准制定中（2）确保标准实施者能够使用该标准（3）标准实施者的产品利润基本可以承担持续支付的许可费（4）相似情况的实施者适用大致相同的许可费率。以上分析说明，尽管关于标准必要专利许可费率的计算没有统一的标准，在司法实践当中的做法也不尽相同，但至少不会仅仅基于产品售价的一定比例来确定许可费率。从众多案例来看，较为通用的做法是以集中使用标准必要专利技术的零部件为基础来确定费率，也就是说在高通案中，可以按照基带芯片零售价的一定比例来收取使用费；另外可以考虑对每台手机收取固定数额的使用费，因为专利价值主要体现在集中使用专利技术的部件上，而这些部件生产、使用的成本或费用大致是相同的，因此，确定一个固定数额的使用费，基本上就能能反应专利技术的基本价值。当然，对于具体费率或固定数额的确定还需要细致考虑多方面的因素，如类似标准必要专利授权许可费率、专利本身的实用性、进步性以及对标准的技术贡献、专利产品的盈利能力和市场普及度等，在公平、合理、无歧视的原则下，做出合乎各方利益要求的判断。