外资并购国企涉及的若干法律问题探讨

外资并购国企涉及的若干法律问题探讨伍兴龙摘要：加入WTO后的一段时间里，中国将面临外资控股并购国有企业的浪潮。但是，中国没有专门规范并购行为的法律和法规，更没有专门的适用于外资购并国有企业的法律。调节外资购并国有企业活动的基本法律散见于几部法律法规之中，其中一些政策条文原则性太强，缺乏可操作性，缺乏相应的明确的法律规范。我们还缺乏反垄断法、社会保障法等跨国购并的配套法律体系。在具体操作中，由于操作规程不明确以及缺乏相应的规制法律，外资并购实际活动中引发了许多法律上的问题和困惑。我们必须认真总结过去的经验教训及借鉴外国成功经验，尽快完善我国相关法律法规和运作体制，以推动外资并购国有企业的正常、健康发展。关键词：外资并购；国有企业；公司法；反垄断法；外国投资审查；超国民待遇近几年来，外资企业大举进军我国市场，掀起了外资并购我国企业的浪潮，他们的着眼点主要是投资控股中外合资、中外合作企业或直接收购我国国有企业，出现了饮料、化妆品、洗涤剂、啤酒等行业被外资控股的局面，且势头有增无减，特别是在我国加入WTO后，外商投资的领域逐步放宽，对外商投资的限制将逐渐减少。此外，我国的国有企业改革也为外资并购提供了众多的目标企业。可以预见，外资并购我国企业的势头将会愈演愈烈。外资并购除了起到化解金融风险和为企业减负、优化企业投资组合的作用之外，还可引进外资、促进企业转换经营机制、提高企业管理及科技水平、增强企业竞争能力、促进企业早日融入现代化和国际化的潮流中。但是，在看到基于有效竞争和其他善意动机进行的外资并购对一国的经济发展是有利的，同时还应看到，基于垄断市场或投机动机的外资并购则会对一国经济产生消极影响。因此，在肯定外资并购我国企业积极作用的同时，应在借鉴外国管制外资并购经验的基础上，采取措施规范、控制外资并购，扼制其负面效应，适度保护我国的民族产业。特别是现阶段，我国还缺乏一套成熟的外资并购的法律、法规体系，现行的公司法在一些制度设置上与外资管理法律、法规和配套法规也存在一定矛盾。我国外商投资企业立法与公司法等商业主体立法存在的矛盾和冲突，还缺少有关外商收购企业股权立法，仅有的一些零零星星有关外商投资的管理法规又缺乏系统性、完整性和操作性。因此，在外资并购实际活动中将不可避免发生一些法律上的问题和困惑。笔者试就这些问题作一粗浅探讨。一、我国《公司法》对有限公司股权转让的有关规定所造成的法律困惑和《公司法》与外资立法的矛盾造成的法律问题在外资并购实践中，如果外方作为收购方与作为国有企业股东的资产管理公司就企业股份转让事项达成一致后，外方能否实现股权的合法取得，从法律视角上确实值得商榷。依照我国现行《公司法》第38条规定，股东向股东以外的人转让出资应当经过股东会作出决议才有效，也就是说股东将其所持有的公司股份转让予股东之其他人，必须赖于公司股东会对股权转让事项讨论并形成决议。但按照《公司法》第42条、第43条的规定，公司首次股东大会由出资最多的股东召集，临时股东大会应由代表四分之一以上表决权的股东或三分之一以上董事召集。如果打算转让股份的资产管理公司不是该企业持股最多的股东，则不能单独召集首次股东大会；如所持股份未能超过四分之一或其代表董事未能达到企业董事数目的三分之一，则不能召集临时股东大会。在大股东或其他股东、企业董事会拒绝召集股东大会的情况下，资产管理公司与外资的股份转让将无法最终实现，资产管理公司将不得不负担对对方的违约责任。其次，如转让股份并非在第一次股东会上提出或股东会应资产管理公司要求召开的话，按照我国《公司法》第35条的规定，股东转让其所持有的公司股份予股东之外的第三人，应经代表公司股份的一半以上股东表决同意，否则，不同意转让的股东应收购该欲转让的股份，在股份转让未获过半数股份代表同意情况下（当企业其它股东认定外资收购存在敌意的情况下，无疑将把这种否决作为阻止的手段之一，）该转让将无法获得成功，而要求企业不同意转让的股东收购该股份，未免与当前优化国有企业资产组合，实现产权多元化的意图不符。关于外资收购到股份后再转让的法律问题。按照我国《公司法》的第35条第（2）款规定，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如不购买，视为同意转让。外方向他人再转让其所获取的企业股份时，如果其他公司股东不同意，按公司法规定，除了购买该股份之外，别无他法。在外商收购的场合，这一规定是十分不切合实际的；一则如果由国有股股东以国家再出资方式购回外方受让的股份则与优化国有企业产权结构的目的相违背；二则就实行股份多元化企业的情况而言，一般经营负担较重，不可能有足够的资金对这些股份进行回购。而且，即使企业有足够的资金回购，这种回购行为在企业改组为股份有限公司形态的情形下，也违反《公司法》第149条关于公司不得收购本公司的股票的规定。三则在外商收购完成后，企业可能依法成为外商投资企业，享受相应的优惠待遇，如果由其他股东回购，则将破坏外资收购后的该企业的股权结构，这种回购将造成企业成为实际上的“假外资”。而且企业可能利用假转让、真回购冒用外资优惠待遇。四则造成国家无法对外资利用介入并购机会进行炒作牟利的行为进行控制。另外，控制公司法的规定，有限公司股东转让其股份，在经过股东会批准后，仅需在公司股东名册上对受让股东的有关情况进行登记即告完成，在外资将持有的企业的股份再转让场合，也存在有关管理机关无从控制的情形。笔者认为，对一个正朝着建立一个真正的市场经济国家的法律，要顺应全球资本流通自由趋向的要求进行相应的修改。二、外方受让国有企业股份后该国有企业是否形成中外合资经营企业并享受相应优惠的有关法律问题外方受让国有企业股份后，成为该企业的股东，将依法参与企业的经营，负担企业盈亏。企业在资本构成、经营和盈亏负担上实际已经符合《中外合资经营企业法》规定的“中外合资经营”的性质，然而从我国《中外合资经营企业法》第1条规定的内容看，“中外合资企业”指由中外双方依照合资合同，在中国创设的企业。外资收购股份时只与出售股份的企业股东进行交涉，与作为目标企业的国有企业不可能存在订立合资合同的关系。同理，外方购买国有企业股份成为已存在企业的股东，也不可能存在创设企业的情形。因此，外资通过收购股份介入国有企业后，该国有企业在法律上是否自然转化成为“中外合资经营企业”不无疑问。我国目前学术界一般认为我国法律上的中外合资企业应为股权制合营企业，从股份构成及有关的经营、盈亏负担上看，该国有企业在被外资通过并购方式介入后，确已在事实上形成了股权制形态上的“中外合资经营企业”，而我国《中外合资经营企业法》对中外合资企业的定义规定显然仍具有明显的契约式合营企业的痕迹。因此从外资并购国有企业为国企减负、促进企业萌发生机的政策目标和吸引外资进入国有企业退出领域以进一步优化产业结构、促进企业经营管理进步的意图理解，应将《中外合资经营企业法》对中外合资经营企业定义的规定加以适当修改。另一方面，现行的《中外合资经营企业法》要求外方在企业中的投资比例一般不低于注册资本的25%，只有达到这一比例的企业才可成为中外合资经营企业，并享受相应的优惠待遇。否则，如果在符合我国《公司法》规定的条件下，企业只能是一般的公司，不能成为中外合资经营企业并享受相应的优惠待遇。但是，我国的现实情况是：准备实施的股权多元的国有企业一般是大、中型企业，外资受让股份要达到25%的比例须投入巨大的资金量；更何况外资收购国有股份时，所获股份的比例受到资产管理公司所持有的原有股份数量限制，在股份持有比例上很难满足这一条件；再则，由于实行改组的国有企业一般为资本结构不合理、负担过重、效益不佳的企业，对外资的吸引力有限，外资收购其股份的经济、社会效益的规模和作用远大于一般的外商投资行为，从这方面考虑，对外资收购后的企业的“中外合资企业”地位的赋予更不应该规定得过于苛刻。出于上述考虑，建议应针对这一特定情形对相应的法律、法规作相应的修改，适时对外商收购国有股份享受中夂献势笠荡龅耐夥焦煞荼壤蟛坏陀谧⒉嶙时镜？5%这一比例予以适当降低。建议修改为，只要该企业被外资所收购的股份与该企业其他股东所持有的股份相比属于多数且又达到一定比例后，该企业即可比照中外合资经营企业享受有关的优惠待遇。这样修改一方面有利于企业的经营发展，另一方面无疑有利于加强对外资进入国有资本退出领域的吸引力。三、反垄断立法与产业安全保障问题我国目前正处于市场竞争机制逐步形成的经济体制转轨阶段，现实的经济生活中已经存在一些限制竞争行为、垄断行为，干扰了正常的市场经济秩序；另外，按照国际跨国并购经验跨国并购很容易造成对东道国市场乃至国际市场的垄断，破坏正常的竞争秩序，因此各国竞争法都比较注重对跨国并购活动的管制。随着我国逐渐放宽对外资并购的限制，不久将来肯定会外资成片、成行业并购我国国有企业，并在某些行业、区域形成垄断局面，我国应适应国际惯例的要求，利用反垄断法规制外国企业，尤其是跨国的垄断行为，以维护竞争，保护民族工业，维护我国的经济安全。在我国反垄断的立法过程中，首先应着重对跨国公司的垄断行为的管制作出规定。跨国公司在带来我国急需的技术、资金、管理经验的同时，也使国内的相关产业受到了不同程度的冲击，有的行业几乎为其垄断。据不完全统计，目前外商投资企业、控股企业在我国洗涤用品、啤酒、饮料等十几类轻工业领域中所占的市场比重均超过10%，在洗涤用品行业中的市场比重更是超过35%.[1]（P161）外资直接或间接进入上市公司乃至控股上市公司已成为跨国公司并购我国上市公司的新动向。有些上市公司的控股股东已经是境外机构，如银广厦等三大股东是美国昌河有限公司；北京北旅由日商五十铃和伊藤忠通过购入法人股4200万股实行控股；江铃汽车股份有限公司则由美商福特汽车公司认购B股而成为控股股东。[2]（P236）所以，在进行反垄断立法时，对外资企业特别是大型跨国公司的垄断行为要进行规制，同时立法要符合国际惯例。当今各国一般在反垄断法中设立域外适用，严格管制外国企业，尤其是大型跨国公司对本国市场的垄断。所谓反垄断法的域外适用是对在本国市场上出现的或影响本国市场的外国企业的垄断行为进行规制。1945年美国第二巡回法院在“美国铝公司”案的判决中确立了“效果原则”，认为只要限制竞争行为在美国国内市场产生了影响效果，即使该行为发生在美国境外，也可以适用美国的反托拉斯法，从此开创了反垄断法域外适用的先例。[3]可见，美国的竞争法的域外效力是完全的、绝对的，采用“效果原则”或“影响原则”。而欧共体竞争法的域外效力是有限的，其限制条件是，该跨国并购的公司必须有母公司或子公司在欧共体内。欧共体的做法既维护了国家集团的经济安全，又适当尊重了别国主权，是值得我国借鉴的。其次，实行有条件的垄断豁免。当前，我国的国内企业规模普遍较小，市场集中程度低，需要大力发展规模经济，以提高国际竞争力。在进行反垄断立法时，应对我国国内企业的某些部门、某些行业的联合协作行为进行有条件的垄断豁免，使之能与国际上的大企业、大集团相抗衡。除此之外，对发生在我国市场上的垄断行为，不论其主体是外国企业还是国内企业，均同等适用反垄断法。最后，我国应设立一个独立于一般行政机构的专门执行反垄断的机构，以便独立、公正、有效地执法。跨国性的企业收购往往会使对被收购企业所在国的产业结构和产业安全受到影响。1973年美国《当代商业研究》的一项统计表明，目标市场的规模是美国企业进行国外直接投资（包括兼并和收购）的惟一重要决定因素。[4]（P615）在各国贸易保护措施抬头的现实下，各国企业往往将跨国收购企业作为进军其他国家的市场，扩大、占有其他国家市场的份额的经营措施，在这种意图的趋势下，很容易造成被收购企业所在国的产业受到国外企业冲击，甚至被外国企业垄断。有鉴于此，各国对跨国收购行为均进行相当严格的反垄断、反托拉斯立法限制。以美国为例，1950年《国防安全法》及以该法为基础的《埃克森———佛罗里奥修正案》规定当外国投资者收购导致外国人控制在美国从事州际商业的企业时，总统可直接领导“美国外国人投资委员会”进行