境外企业担保业务的法律风险与防范

境外企业担保特点境外企业与境内企业的区别在于企业的成立地（即注册地）不同，以我国大陆法律规范为依据设立的即成立地在我国大陆地区的是境内企业，否则为境外企业。境外企业为境内企业提供担保是指由境外企业以其保证或特定资产为基础，为境内企业客户的债务提供担保。境外企业担保要求担保企业信誉好、经济实力强，并具备提供担保的实力，同时也要求境外企业所在国允许此类担保，且其所在国的法律规定与我国法律规定没有冲突，具备提供担保的可行性。与境内担保一样，境外企业担保也包括保证担保和物权担保，但相较于一般的境内担保而言，境外企业担保具有如下特点：一是涉外性。境外企业担保较之境内担保，其主要特点就在于其主体及法律关系的涉外因素，即担保合同的担保人一方是境外企业。二是跨地域性。即担保合同权利义务内容的发生或者履行可能在境外。不论是保证担保还是物权担保，担保的资金或者担保物的资产权属于境外企业，其物理位置大多也在国外，担保合同一旦涉及履约，则需要从一个国家或地区交付到另一国家或地区。三是法律差异性。在此种担保模式下,一旦发生权利义务方面的争议或纠纷，对于“究竟适用何种法律”、“以何种方式解决和处理纷争”等问题，都可能会因各国法律的不同要求和规定出现法律上的冲突。境外企业担保风险分析正是由于境外企业担保的上述特点，在境内融资业务中接受境外担保时，存在着不少操作上的难度与法律上的风险，银行也因此面临着境外企业担保的风险防范与控制问题。例如，由于各国法律规定不同，我国与境外企业所在国之间会产生法律上的冲突或障碍，最终导致担保合同无效，此时银行无法获得担保的保障。此外，由于境外企业所在区域在境外，给银行经办人员进行实地考察带来了困难，银行往往无法获得境外企业实际的财务能力和信用的真实信息，从而给境外企业担保能力的核实带来困难；同样，由于境外企业担保的担保资金或担保物一般也处于境外，给担保资金的划转、担保物的递送及处置带了诸多不便，甚至有时还不仅仅涉及境外企业所在国一国，还可能涉及第三国，执行手续多、执行费用高、执行时间长、执行程序相对复杂等情况都在所难免。更为极端的情况是，如果提供担保的境外企业所在国发生战争、动乱等情况，则可能造成银行担保追偿无法实现。鉴于境外企业担保除了担保的常规风险外，还存在上述特有的风险，银行在实践中应本着审慎周密的原则严格进行审查，并确保担保手续真实完备，以求最大限度地防范风险。境外企业担保审查境外企业担保合同的效力与担保执行的可行性，是关系债权银行能否充分保障债权、实现自身权益的关键，也是法律审查的关键。显然，境外担保企业的担保行为，除了要符合中国法律，也要符合担保企业所在国家和地区的法律，银行在接受境外企业担保之前应从以下几个方面审慎、有效地审查，避免法律风险。第一，必须进行担保资格的核实。担保主体适格，担保行为才能有效。由于企业是否具备从事某项民事活动的资格通常是适用企业成立地即注册地的法律，因此境外企业担保的效力要求担保企业的资格符合所在国的法律要求，也符合中国的法律要求。一旦境外企业的担保人主体资格出现问题，即使出具了担保文件以及签署了担保合同，该文件及合同也有可能归于无效。因此，银行在接受境外企业担保时的首要问题在于确认境外企业依其注册地法律是否有效成立和存续，是否具有相应的担保资格。鉴于地域的限制以及各国立法对于企业的成立、经营范围、存续以及担保等规定有所不同，建议对境外企业担保资格与能力的核实采取委托境外企业所在地律师行进行查册并出具法律意见书的方式。此种方式的优点在于：由当地律师行根据要求提供境外企业相关情况，并以律师行的名义出具法律意见，能够有效地帮助核实担保企业的主体资格是否符合所在国的法律要求，也为核实担保企业主体资格是否符合我国法律提供了基础资料。具体而言，该法律意见书内容应该包括：境外企业作为担保人资格是否符合所在国法律的要求；境外企业在当地主管机构的最新登记情况；境外企业的担保文件是否符合该企业公司章程中担保事项的权限规定以及担保事项程序的要求。第二，应关注法律的适用与争议的解决。实际办理业务中担保合同主要由银行依据具体业务情况选用各类担保格式文本，鉴于境外企业为境内企业提供担保的涉外性情况，笔者建议在担保合同中，需要明确以下几点：关于法律适用问题。由于境外企业担保涉及跨越两个或两个以上的法域，因此必然面临如何选择适用法律的问题。目前，“由境外企业以境内资产提供物权担保”以及“由境外企业在境内有可供执行的财产的情况下提供保证担保”这两种担保方式，较之其他方式更具可操作，也有利于保障债权银行的权益，因此，在接受境外企业担保时，银行应优先考虑采用以上两种方式，并在担保合同中明确约定适用我国的法律。关于争议解决方式问题。笔者建议选择仲裁作为解决争议的首要方式。一旦银行与境外担保企业产生争议且无法通过协商达成和解，就必然要涉及运用诉讼或者仲裁等方式解决争议的问题。无论是仲裁或者诉讼，都是为了在法律上获得权利的确认及在事实上获得强有力的执行。由于境外企业担保的涉外因素，导致在执行过程中可能涉及国际间对法律文书的相互认可和协助执行问题。而仲裁作为争议各方自愿将争议提交无利害关系的第三者作出判断或裁决的一种法律制度，在国际间的认可度较高，世界大多数国家都承认仲裁的法律地位，运用仲裁方式解决国际经济贸易争端也已十分广泛，而且从国际间关于相互承认和执行的合作来看，仲裁裁决的合作也比诉讼文书的合作顺利；此外，仲裁程序有较大的自主性且仲裁裁决一经作出即为终局裁决，具有法律约束力。因此，选择仲裁作为争议解决的方式比选择诉讼更为合适。第三，应关注担保手续是否完备。由于担保企业在境外，因此银行对于担保人签署的担保文件的真实性、有效性，也要严格审核。为了防范风险，银行在办理信贷业务时一般均要求以“面签”方式签订担保合同，但是对于其他相关担保文件的签署则未进行要求。由于地域空间的限制，境外企业担保文件多在当地签署，而在此种情况下签署的担保文件，如果未经相关人士的见证或者未经合适的转递程序，都有可能导致文件效力瑕疵，从而影响担保的效力。为此，笔者建议，境外担保企业签署的担保文件应委托我国驻境外企业所在地使领馆认证，并经过中国驻外使领馆办理转递手续，通过外交、外事途径进行转递，确保担保文件的效力。由于地域限制以及监控与执行的困难，实践中多采取由境外企业以其在境内拥有的资产为债务人债务提供担保。对此，笔者建议，应以担保企业所在地律师行出具的法律意见书为基础，核实境外企业对拟用于担保的资产的权属状况，并明确依当地立法境外企业以其在我国境内的资产设定担保物权是否有必要履行的手续。同时，在境内有关管理机构查询境外企业拟用于担保资产的权属状况，审查是否已经按照境外企业当地立法的要求办理就有关资产设定物权担保的手续，防止境外企业的其他债权人依照当地立法可能主张的抗辩。同时，根据国内立法要求办理必要的担保登记手续，防止出现程序上的疏漏影响担保的效力。