商业地产招商法律风险.

第一部分招商广告的发布第二部分招商条件的确定第三部分租赁合同的签订第四部分租赁合同的履行一、招商广告的发布广告和宣传资料一般为要约邀请，但如果广告中对招商条件的说明和允诺具体确定，并对租赁合同的订立以及租赁价格的确定有重大影响的，应当视为要约，对广告发布者具有法律约束力。即一旦作出此类说明和允诺，就需要按照允诺内容履行相应的义务，否则即构成违约，需承担违约责任。（一）怎样判断广告内容属于要约还是要约邀请？【案例】某商场于2015年4月10日在报纸上发广告称：“我商场现有某品牌型号的智能手机，每部价格1650元，随时供货。截止日为4月20日。”崔某看到广告后于4月18日前往该商场购买。谁知，该商场告知崔某商场现已无货，并且也不打算再进货。崔某要商场赔偿车费150元，遭到商场当面拒绝，崔某非常气愤，遂向律师咨询能否要求商场赔偿。【问题】在本案中，该商场发布的广告属于要约还是要约邀请？崔某能否要求商场赔偿其损失？【分析】：要约是一方当事人向另一方当事人提出订立合同的条件，希望对方完全接受此条件的意思表示。如果受要约人明确表示接受要约的条件，即为承诺。有效的要约一旦经过受要约人的承诺，合同即告成立，双方都受合同的约束。成立有效的要约必须具备以下条件：（1）要约的内容必须具体明确。所谓“具体”是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。如果没有包含合同的主要条款，受要约人难以作出承诺，即使作出了承诺，也会因为双方的这种合意不具备合同的主要条款而使合同不能成立。所谓“明确”，是指要约的内容必须明确，不能含糊不清，否则无法承诺。（2）要约必须具有订立合同的意图，表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的拘束。那么，要约的内容怎样才算具体明确？“具体明确”是根据合同的可履行标准进行判断，而不是个人单方面的认识，同时还要考虑交易习惯。是否构成要约，还要看这种商业广告对当事人之间签定合同是否具有实质的影响,如果具有实质的影响,那么这种商业广告就应该属于合同条款的一部分,是需要双方当事人遵守的。在上述案例中，该商场发布的商业广告，因为内容具体确定，符合要约的条件，一经他人承诺就产生合同成立的效力。因此崔某于广告约定的时间内前往购物，可以认定为对商场要约的承诺，因此应视为买卖合同成立。某商场应当按广告的约定销售这款智能手机，否则应当承担违约责任。因此崔某有权要求商场赔偿车费150元。（二）虚假广告宣传可能会承担怎样的法律责任？1、民事责任如前所述，如招商广告的内容已构成要约，但广告发布者没有按照广告中允诺的条件履行，则构成违约，依法应当承担违约赔偿责任。《合同法》第54条一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。第107条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第112条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。2、行政责任《广告法》（2015年9月1日起施行）第4条广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。第25条招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：(一)对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外；(二)利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。第26条房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：(一)升值或者投资回报的承诺；(二)以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；(三)违反国家有关价格管理的规定；(四)对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。第28条广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：(一)商品或者服务不存在的；(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的；(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。第55条违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。第56条违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。第58条有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：……(七)违反本法第二十五条规定发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的；(八)违反本法第二十六条规定发布房地产广告的；……3、刑事责任发布虚假广告本质上说是弄虚作假，故意隐瞒事实，骗取消费者的钱财，当骗取的钱财达到一定数额时，情节严重的行为则构成了虚假广告罪。《刑法》第222条【虚假广告罪】广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。2010年5月7日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第75条广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)违法所得数额在10万元以上的;(二)给单个消费者造成直接经济损失数额在5万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在20万元以上的;(三)假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在3万元以上的;(四)虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚2次以上，又利用广告作虚假宣传的;(五)造成人身伤残的;(六)其他情节严重的情形。二、招商条件的确定（一）商业地产定位招商条件中，对商业地产定位作出的具体承诺，对承租人是否承租房屋具有重大影响，一般认定为具有法律约束力。如事后变更项目定位的（例如变更商场类型），承租人解除合同的主张很可能得到支持。因此，在项目定位最终确定前，招商条件中应当对定位采取宽泛的描述，避免因承诺具体、明确而具备法律约束力。（二）出租率项目出租率对人流量具有重大影响，而人流量的大小影响着商户的经营状况。出租人对出租率及人流量的承诺，系决定承租人是否租赁房屋、租金金额的重要标准。如出租率及人流量达不到出租人承诺标准的，出租人将构成违约，甚至可能导致承租人合法解除合同并要求出租人赔偿其损失。因此，应尽量避免对出租率作出明确承诺，或避免承诺了过高的出租率，以降低违约风险。【案例】某商场招商时规划图显示商场定位为服装城，一楼二楼共两层做二三线品牌服饰，三层做一线品牌服饰，并承诺开业时出租率达百分之七十以上。但实际招商时，一楼二楼却调整为其他娱乐行业，仅有三楼的二分之一区域引入服饰商户，且出租率仅为百分之五十，导致商场没有足够的服饰品牌吸引购物人群，入驻服饰商户经营情况不佳。【问题】在本案中，商户是否可以向开发商索赔？【分析】商场的定位及出租率对入驻商户的经营有重大影响，对商场定位的承诺构成商户签订租赁合同的重要原因。商场变更定位、调整规划，已构成违约，应当赔偿入驻商户的经济损失。如造成入驻商户签约目的无法实现的，合同还可能被解除。（三）开业时间项目开业时间受多种因素影响，可能因外界因素而被迫变更，存在一定的不可控性。如招商条件中包含具体开业时间的，如最终无法实现，则出租人需承担违约责任。因此，如确需承诺开业时间的，应尽量约定为一定区间而非确定日期，并赋予出租人在约定条件成就时调整开业时间的权利，以降低违约风险。（四）交付时间确定期房的交付时间后，存在一定的违约风险，原因在于期房仍处于施工建设过程，何时竣工、能否通过验收，存在不确定性。因此，期房预租的交付时间可以约定以竣工验收合格并取得有关许可之日，而不约定为具体日期。【案例】万城·汇开发商在招商时承诺2012年11月11日开业，但是因为种种原因一直拖到2013年1月24日才进行试营业，到2013年4月28日正式开业。并且宣传的‘万城·汇地下购物商城是集购物、休闲、餐饮、娱乐、观光功能于一体的综合性购物广场，在这里人们可以享受购物、休闲的快乐和满足’却未能兑现，商场内根本没有娱乐、餐饮、电影院等，人流量很少。为此，商场内的商户损失惨重。【问题】在本案中，商户是否可以向开发商索赔？【分析】按照《合同法》的规定，合同双方应该按照合同要求履行双方的责任，商场没有按时开业，且商场定位与宣传不符，属于当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，但是合同仍然有效，商户可以根据《合同法》第107条规定，要求商场承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（五）交付标准针对承租的经营主体，出租人应当满足其必要的经营需求，例如供水供电、中央空调、电梯、消防设施等配套设施的竣工交付及后期维护。即便双方对此无明确约定的，一般也要求出租人予以满足。如出租人不能满足的，则应承担违约责任。【案例】某商场将空调机房下的区域出租给某公司用于开办餐厅，餐饮公司开始营业后发现机房产生的噪音过大，严重影响顾客用餐环境，经营惨淡。餐饮公司便提出解除租赁合同，并向商场进行索赔。【问题】在本案中，商户是否可以向开发商索赔？【分析】提供合格租赁物是出租人的应尽义务，即便双方没有明确约定，通常也认为出租人应当保障房屋的正常使用。本案中，商场出租的区域存在较大噪音，显然会给餐厅经营造成不利影响，如合同未明确对噪音的免责进行约定，则商场应当承担违约责任。如噪音过大导致客观上无法经营餐厅的，则承租人有权解除合同。部分行业存在特殊需求的（例如健身房对隔音的需求、火锅店对用水用电的较大需求等），建议双方明确约定双方各自承担的责任范围，以避免发生争议时出租人处于不利地位。配套设施交付后还存在使用及后期维修养护责任，也要事先考虑。（六）同业限制承租人要求出租人同业限制的，即要求出租人在项目中不再引进竞争对手的，此时应当对同业限制的商户类型作出明确约定。如约定较为笼统的，将扩大限制范围，对出租人招商构成不当限制。同时，可以约定在承租人的经营状况无法满足项目需求时，出租人有权解除同业限制，引进第三方经营同业。三、租赁合同的签订（一）签约主体签约主体应当是实际经营商铺、使用办公室的经营主体。预租时，可能存在先由个人承租，事后开办企业入驻的情况，应当及时变更租赁主体，避免出租人与实际经营主体之间无合同约束的情况出现。对需特殊许可的行业，如餐饮，应核查其相关许可证，或至少在合同中约定承租人保证具备相应的经营资质，如合同因无法履行而解除的，则可以据此向承租人索赔。同时，针对小型企业，应当由其股东个人提供保证担保，避免股东利用公司有限责任制度逃避责任，损害出租人权