商业地产运营模式及法律风险防范

商业地产运营模式及法律风险防范商业地产运营模式及法律风险防范［摘要］商业地产在我国起步较晚,但随着社会经济的高度发展和城市化进程的加快，商业地产宛若雨后春笋得到迅猛发展。近几年,受整体宏观经济环境和国家出台的政策法规对住宅房地产行业的影响,住宅开发商也纷纷转型进入商业地产领域,以期在商业地产市场分得一杯羹。本文首先从商业地产的概念入手，结合现实中的实际案例具体阐述商业地产运营的常用模式，并着重从法律角度分析了商业地产运营中需要防范的法律风险以及相应措施。［关键词］商业地产运营模式法律风险防范一、商业地产之概念界定对于商业地产的定义，鉴于商业联合会正在修订相关术语和标准外，业界还没有一个明确的权威的说法或定义。通常认为商业地产是以商业用途为目的的地产，具体包含商业和地产两个概念，其显著特征表现为同时具有开发权益、所有权益、经营权益、管理权益。与传统的住宅地产不同，商业地产又具有商业经营性特点，主要用于办公、住宿、餐饮、休闲、健身、娱乐、批发、零售等商业用途的房地产，表现形式多主要包括购物中心、超市、大卖场、商业街、主题商场、专业市场、工厂直销店、酒店旅馆(旅游地产)、娱乐类商业地产(如电影院〉、写字楼和住宅的底层商铺等。二、商业地产的主要经营模式商业地产运营模式就是商业地产项目在建造之初或建造之后,拥有商业地产所有权者采取的出租或出售商业地产项目的模式，结合国内相关研究，可将商业地产的主要经营模式分为纯出售模式、只租不售模式、租售结合模式、不售不租模式。①1．纯出售模式该模式下，地产开发商出售商业地产产权开发商只销售、出让产权,销售完成之后开发商不再对商业地产项目进行干预。纯出售模式是以前及现在商业地产运营普遍釆用的模式。典型代表是SOHO中国早期采取的“开发-销售”的散售模式。其通过先开发商业物业,然后再散售给中小投资者和经营者,通过销售获取快速的资金回笼和开发价值。但因最后的业绩不佳，2013年,潘石屹宣布SOHO中国转型:不再做散售改为出租,SOHO中国计划从“开发-销售”的商业模式转型为“开发-自持”的商业模式。②2.只租不售模式这种模式指地产开发商不出售商业地产中的商铺产权,而是将商业地产项目出租给经营者经营。只租不售模式又可以分为整体出租、零散出租或是分层分片出租等的形式。3.租售结合模式此种模式下，地产开发商将商业地产项目一部分用于出租,一部分用于出售的运营模式。这种模式下,开发商一般是将物业的大部分出租给主力店,然后再销售剩余零散的小型商铺。如万达釆取的商业地产运营模式是其传统的订单式模式,即“出租给主力店商铺+出售零散小商铺”的模式也是租售结合的模式，在模式下,万达在项目建设之前,已确定了大部分主力店客户,在项目建成后釆取统一运营管理,通过整体打造和品牌推广,提升商业物业的知名度,然后在整合商业物业内所有商铺资源,共同进行推广。4.不售不租模式这种模式是地产开发商将商业地产项目建成之后自己进行商业经营的模式,即自己建造地产、自己经营商铺的商业地产模式。在这种模式下,所有权、经营权乃至运营管理权都是集于一体的。华润置地即是这种模式的代表，2009年,华润置地根据自身多年开发实践，提出构建以“住宅开发+持有物业+增值服务”为主的差异化模式。租售策略:(1)①董金社：《商业地产：策划与投资运营》，商务印书馆2006年版第27页。②谈琴：《我国商业地产运营模式研究》，西南财经大学硕士学位论文，第3页。对于一线城市、核心地段、相对成熟且出租率和租金收益达到一定水平的物业,采取全部持有的策略;(2)对于一些具有市场潜力,但相对不太成熟的物业,釆取部分持有的策略。华润从介入商业地产开始,就采用这种以持有物业为主模式。三、商业地产运营中的法律风险及防范鉴于商业地产是由多方运转的商业价值链组成，需要开发商、投资者、经营者以及物业管理四者结合起来才能实现共赢，本文将结合商业地产运营中的开发、招商销售、经营管理几个环节着重探讨其中可能涉及的法律风险。③（一）商业地产开发中的法律风险1．宏观调控的风险宏观调控是国家利用行政或经济手段对某些过热的市场进行干涉的方法，比较常见的行政手段有交易限制和行业准入。比如上海市政府曾针对商铺热发布了《关于商场和办公楼分割转让问题的通知》，在通知中明令禁止将没有封闭、永久、固定维护结构的商场与写字楼擅自分割转让，并规定商铺的买卖必须在有产权证以后并通过有关主管部门的批准后方可进行。该通知以行政手段对开发商的经营行为进行了规范。为此，开发商在前期开发阶段应熟悉国家及地方有关商业地产的最新法律政策动态，以避免后期出于被动局面，承受巨大损失。④2．选址及项目规划方案阶段的法律风险选址就是商业地产项目位置的选择、确定和评估，这对于开发商来说是十分重要的。选址的不当或后期项目规划的失误可能使项目面临无法通过行政审批的风险。从法律风险控制的角度而言，在选址阶段，需要确定项目的选址地块是否达到相关标准，配套的市政设施是否齐全开通。另外，还要查询地方政府行政主管部门有关商业地产的规划及开发要求的规范性法律文件，进而选择商业地产开发时选用怎样的业态组合。在项目规划方案阶段，开发商需要严格遵循法律规定，在设计商场外立面、物业名称等方面要对顾客有吸引力，但是不能存在侵害他人知识产权的情况。3．报批报建的法律风险商业地产的开发中，报批报建是必经程序，报批报建过程中开发商若有违法行为的，伪造材料骗取批文，业主可因此诉请解除房屋买卖合同，要求开发商返还购房款、定金等并赔偿业主损失。另外，规划部门可据此撤销规划许可。被规划部门、房产管理部门、工商部门等行政主管机关会严厉处罚开发商的造假行为，如警告或罚款。因此，开发商需具有守法经营的风险意识，自觉遵守行政主管机关的规范要求，不去触碰违法违规的红线。开发商对项目的进行开发建设，须严格遵守法定流程，切实履行上报候审义务。对于规划设计变更此类重大事件，更要严格遵守行政主管部门的规定行事，需取得业主书面同意的事项，应当尽量与业主协商解决，不可伪造业主签字，骗取批文。（二）招商销售中的法律风险1.广告宣传的法律风险在商业地产的前期招商宣传中，若开发商发布虚假广告，则视为一种欺诈行为，购房者可要求退房退租，也可依据消费者保护法要求开发商承担购房款一倍的惩罚性赔偿。另外，因广告宣传侵害其他经营者的，开发商应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。同时开发商也会因广告内容不当涉嫌不正当竞争，会被行政机关处罚，责令改正，没收③林建伟：《房地产法基本问题研究》，法律出版社2006年版，第14页。④冯晖、刘浩：,中国商业地产运营》暨南大学出版社2004年版，第36页。违法所得，可以根据情节处以罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。开发商因发布虚假广告构成犯罪的，可依照虚假广告罪追究刑事责任。因此，开发商在进行招商宣传时，应当在书面形式的广告材料中极力避免肯定式、承诺式的语言，谨慎对待广告审查标准，并与负责招商策划的第三方机构约定责任界限，一旦出现问题，则保留向招商策划机构追责的权利。另外，在与业主签订销售、租赁合同时，应当以补充协议的形式提醒购房者商业地产投资存在固有的市场风险，相对方应对此有清醒认识，并自担商业风险。此外，开发商还应避免在广告宣传中贬低其他经营者的社会声誉、经营实力或损害他人商誉，否则可能构成不正当竞争行为。2．订立合同过程中的风险在订立合同时，开发商如果疏于对相对方身份的核实，可能造成对方不是合法的缔约主体，合同效力待定。真实购房者不追认合同效力的，合同对其不发生效力。而当开发商明知对方不是真实购房者且无代理权，造成真实购房者损失的，开发商应承担连带责任。此外，当补充协议中含有不合理的减轻或免除按照商品房销售合同示范为本约定应当由开发商承担的责任，或不合理的加重购房者的责任、排除买受人主要权利内容的，条款不生效。⑤是故对于那些需要购房者或商户签订的书面文件，例如购房合同或租赁合同等，开发商应当尽量要求购房者本人当场签署。对于购房者委托他人代理签订购房合同或者认购书的，营销人员必须进行电话核实，并要求被委托人出具经过公证的委托书，委托书经过公证相当重要。若当时确实无法提供委托书，则应当要求购房者尽快提供对代理行为予以追认的书面证明。3.合同解除的法律风险依据《中华人民共和国合同法》相关规定，当事人双方或一方未按照法律规定或合同约定的方式和程序履行解除合同手续的，不发生合同解除的效力，合同依然有效，合同一方当事人违反合同义务的，应当向守约方当事人承担违约责任。对于开发商来说，因为原商户存在违约行为，开发商欲解除合同，但是在尚未取得合同解除证明的情况下，就草率与另一商户签订租赁合同，涉嫌一房二租，原商户因此可能会诉至法院，开发商将因此承担违约责任，另一商户也可要求开发商承担违约责任。开发商若要避免此类风险，减少自身利益可能受到的损失就应在租赁合同中明确约定开发商的单方解除权，例如：“承租人违反本合同约定的义务且经出租人催告后7日内仍不履行的，出租人有权发出解除合同的通知。自承租人收到该通知或按照承租人预留的通讯地址送达之日起，本合同解除。出租人并可追究承租人的违约责任。”等。另一方面，开发商也可取得对方的违约确认书或者解除合同协议，并要求其承担违约责任，限期搬离。而在违约业主未完成搬离之前，应当避免与新的业主签订合同，以防前业主搬离过程中出现意外情况，造成新业主无法进场从而向开发商主张违约责任。4．售后包租的法律风险售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为”。如“返租回报”、“带租约销售”、“利润共享”、“保底分红”等。开发商以“先销售后承租，同时给予一定比例租金回报”的方式吸引业主（投资商）。开发商对与商铺、写字楼、商用住宅等的销售大多采取这种售后包租及以租代售模式。根据《商品房销售管理办法》第11条：“房地产开发企业不得采取返还销售或变相返本销售的方式销售商品房，房地产开发企业不得采取售后包租，或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”之规定，售后包租方式销售商铺是国家明令禁止行为。⑤朱征夫：《房地产开发经营中的合同问题》，法律出版社2004年版第23页。（三）管理过程中的法律风险1.不及时为业主办理房屋产权证的法律风险办理房屋产权证是开发商的法定义务，严重逾期可能被业主要求退房退款、承担违约金并赔偿损失。另一方面，由于开发商通常为业主顺利办理银行按揭与银行达成了阶段性担保的协议，该担保义务需待业主的产权证做他项权登记完成后方能解除，不及时解除将造成开发商对业主的贷款承担连带赔偿责任。在行政程序上，房屋登记管理部门也将责令开发商限期补办登记手续，并按原登记费的3倍以下收取登记费。再者，多地房管部门都出台了对于开发企业逾期办理房产证的处罚措施，开发企业一旦违反将会遭遇罚款、警告等行政处罚。⑥对此，开发商应按照房屋买卖合同的约定时限为业主办理产权证；如遇特殊情况确实不能如约办理的，应当及时通知业主，真诚沟通，获取业主的理解，并请其在同意延期办理的书面文件上签字。而对于因政府主管部门怠于行使职责造成产权证不能及时办理的，也应当及时通知业主，防止业主将不满情绪转嫁至开发商。2.商户从事违法活动的法律风险如果商户在承租商铺的过程中存在违法行为，例如从事非法经营活动、销售假冒伪劣产品、侵害客户人身财产安全等，开发商未能及时发现租户的违法经营行为并制止，日常管理存在疏忽和不到位的情况，可能招致被侵害人因此将开发商作为共同被告诉至法院，开发商可能会依过错程度负担相应的赔偿责任。为防控此类法律风险，开发商需要建立商户法律风险评估体系，签约前要求对方提供营业执照、税务登记证、机构代码证、经营诚信记录、过往经营情况的材料，充分评估对方的经营实力和信誉状况，并经过法律事务部门的仔细审阅。另外，开发商还应随时配合相关机关调查，如实提供相关资料，作为未来一旦遭遇诉讼的有利证据。3．商户欠租