商法重点问题复习

复习一、导论：英美法系法的主要渊源、法律划分、分布国家等国际商法的特点：商事性（商整体&商行为）、国际性、调整范围广、法律和惯例的综合体西方国家民商法的基本原则1）权利能力平等；2）私有财产神圣不可侵犯；3）契约自由英美法系（又称普通法系）：特征：没有成文法典、公法私法之分；重程序法轻实体法、重判例轻条文分布国家：加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡、香港。不包括：日本、苏格兰、美国&加拿大的某一小部分一、英国法结构：普通法、衡平法、制定法普通法：衡平法：制定法：二、美国法以判例为基础。制定法比重＞普通法特点：分为联邦法、州法（州最高法院对本州案件有终审权）三、英美法的两大特征——遵循先例、救济（程序）优先于权利遵循先例：先例不只是必须遵守的示范模式，也是对后来案件具有法律约束力的判例。救济先于权利：救济指通过一定诉讼程序给与当事人以法律上的保护。救济优先属于程序法范畴，权利属于实体法范畴，当事人先有程序权利才有实体权利。主要渊源：1、判例法。主要特点：先例约束力原则。判决理由对做出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件具有约束力。第一，判例的约束力是与法院的等级结构相联系的：其一，上级法院的判例对下级法院有约束力。英国上议院的判决对任何等级的英国法院有约束力；上诉法院的判决对高等法院和它以下的法院具有约束力；高等法院的判决对郡法院具有约束力。其二,同一法院或同一级法院的判例具有约束力。在特定条件下上议院可以不必遵循自己先前的判决；上诉法院也受本院以及同一级的固有的法院判例的约束,一般也不允许擅自将其变更。高等法院原则上也是受本院或同一级固有法院判例的约束,其三,下级法院的判例对上级法院没有约束力第二，遵循先例主要指遵守判决理由。判例由“判决理由”(ratiodecidendi)和“附带意见”(obiterdicta)两部分组成。判决理由是判决的依据和核心,其主要包括两个内容:判决中关系重大的事实；根据重大事实提出的法律上的判断。判决附论或附带意见是指对该判决不一定必需的法律理由和声明,一般指对某一种可能性作出的法律上的推论,它没有约束力,仅有供参考的作用。2、成文法---成文法必须通过案例法才能起作用。英国成文法：由立法机关会议制定的法律和由行政机关依据法律制定的条例。美国成文法：联邦成文法和州成文法。3、习惯法---效用很小。二、合同法：1、中国合同法对商业广告（报价单、价目表、商品目录）一般视为什么?---要约邀请但悬赏广告----要约定义：要约是当事人一方以缔约合同为目的，向对方所做出的一种订约提议。特点：一经受要约人承诺，合同即告成立。只有具备什么条件才视为要约---构成要件？要约必须具有订立合同的意图。要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。要约内容必须确定且完整。各国法律一致规定的主张合同无效或可撤销的情形有哪些？课本P401）英美法的违法合同合法性是指合同的目的或目标必须是合法的，合同标的、合同的成立和履行也必须合法，而不能是非法的。强调合同不能是成文法所禁止的，不能违反普通法，不能与公共政策相抵触。下列三类协议是非法的，不构成合同：(1)违反成文法的协议；(2)违反公共政策的协议；(3)不道德的合同。凡属类似的非法协议，均是无效的，不构成合同，其法律后果是既不产生权利，也不产生义务，当事人不能要求履行合同，也不能要求赔偿损失。2）大陆法法国民法典：任何个人都不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。构成合同非法的有交易的标的物是法律不允许交易的物品，或者追求的目的不合法。德国：法律行为和和合同内容违法，或者违反善良风俗的法律行为无效。3）中国合同无效的情形：以欺诈、胁迫手段订立的、损害国家利益的合同；恶意串通、损害国家集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益违反法律、行政法规的强制性规定合同对造成对方人身伤害的，或因故意或重大过失造成对方财产重大损失的免责条款无效。在订立合同时发生错误，就会产生合同无效或可撤消的后果？书本P434、意思表示真实1）错误（mistake)：当事人因对其行为的性质、对方当事人、标的物的品质等重要事实发生误解而做出的与其真实意思不一致的意思表示，动摇了双方当事人的权利义务关系，做出错误意思表示的一方可以主张合同无效或要求撤销合同。各国法律都一致认为，并不是任何意思表示的错误，都足以使表意人主张合同无效,只是在某些特殊情况下，作出错误的意思表示的一方才可主张合同无效或撤销合同。错误最根本的成立要件：1）因为误解作出了错误的意思表示，2）必须对合同的主要内容发生了重大误解；3）误解是由误解方自己的过错造成的；4）是误解的一方的非故意行为，造成行为的后果与自己的意思相悖，实质性影响到当事人的权利义务。总之是一个合理的人处在与错误方相同情况下，如果已经知道了事实真相是不可能订立合同；在能否撤销问题上，中国还可变更，不考虑相对人的信赖利益P51违反生效要件的合同3类要约生效时间：到达主义---只要送到受要约人所能支配的地方即可。合同生效的基本要素：协议存在对价或者约因当事人意思表示真实当事人具有签订合同的能力PS：合同只要符合要件就可以成立，但是可能会因为违反规章制度而成为无效合同。与之对立的是有效合同。已经成立的合同效力分为以下四类(1)有效合同，即具有法律效力的合同。它对当事人具有约束力，当一方不履约时，另一方可请求法院强制执行合同的规定。(2)无效合同(Voidcontract)，即不发生法律效力的合同。无效合同从合同成立时起，对合同当事人就没有约束力，当事人也不能通过承认其效力而使其变得有效。(3)可撤销的合同，是指当事人一方可根据自己意愿解约的合同。其效力取决于有撤销权的一方是否行使这种权力，该方可依其选择，承认或否认合同对双方的约束力。(4)不可强制执行的合同(Unenforceablecontract)，是指那种虽属有效，但由于具有法律技术上的缺陷而不能诉请法院强制执行的合同。例如，美国《统一商法典》规定，没有按其法定形式订立的合同，并非无效，而是不能强制执行。要约拘束力：对要约人，在受要约人承诺之前能否反悔，变更或撤销要约。要约消灭的情况有哪些要约因期间已过而失效要约因被要约人撤回或撤销而失效要约因受要约人的拒绝而失效。要约变为非法。当事人死亡或失去行为能力。协议形式合法---中国四种：1、口头2、书面：表格、车票保险单合同凭证、合同确认书、格式合同、3、公正4、鉴证协议内容合法---合同的内容，从合同的关系上讲，即合同权利&合同义务。合同内容由明示条款和暗示条款---民商事惯例，法定暗示条款。组成。2、合同权利义务转让的要求---要求？P53合同转让的三种情形：债权转移、债务承担、合同权利义务的概括转移。债权转让：不必征得债务人同意，通过协议将债券全部或部分转让第三人。债务承担：基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议，将债务专有第三人承担。可分为：全部转移—免责债务转移，部分转移---并存债务转移。概括转让：原合同当事人一方将债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务。---最典型的：企业合并、房屋转租3、违约的认定：大陆法系须经催告后方能认定，英美法系只要有违约的事实就构成违约4、英国法、美国法违约的分类及其救济2、英国法英国将违约分为违反合同条件（condition）条款和违反合同担保（warranty）条款条件条款：指合同的重要条款、主要条款如履约时间、货物品质和数量等条款。一方违反条件，对方有权解除自己进一步履约的义务，并要求损害赔偿；也可选择违反担保的救济办法。违反担保是指违反合同的次要的、附属性（subsidiary）条款，另一方不能因此解除合同，可在履约后要求赔偿。如货物买卖合同中，买方支付货款的时间视为担保。缺点：合同条款是条件性的还是担保性的，由当事人约定，具有不确定性，显得牵强3、美国法：轻微违约和重大违约（materialbreach）1）轻微违约：债务人履约虽有缺点，但债权人已获主要利益。相当于违反担保的情形2）重大违约：债务人没有履行或履行有缺陷，致使债权人依约本应得到的主要利益落空。相当于违反条件。3）预期违约（anticipatorybreach)：在合同约定期限到来前，一方无正当理由明确肯定地向另一方表明其将不履行合同（明示毁约）；或者在履行期限到来前，一方当事人有确凿证据证明另一方在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不能提供必要的履行担保（默示毁约）。三、违约的救济方法1、损害赔偿（damages)违约给对方造成损失的，依法或依约由违约方给予补偿，承担损害赔偿责任。1）损害赔偿的依据大陆法：有损害事实、可归责于债务人的原因、损害与违约之间有因果关系英美法：有违约的事实，不以违约方有无过失、实际损害是否发生为条件，无实际损害的，法律承认其合法权利受到了侵犯我国与英美法一致，但对无实际损害的赔偿不予支持2、要求履行（相当于实际履行）：要求金钱债务的履行和非金钱债务的履行。双重含义：一是指债权人要求债务人完全按合同规定履行有关义务；二是指债权人向法院提起实际履行之诉，由执行机关运用国家机器的强制力，使债务人按照合同规定履行其义务。。3、修补和替代(Repairandreplacement)当事人有权要求对瑕疵履行修补、替代或其他补救。适用于一种特殊的、但时常发生的瑕疵履行，例如修补瑕疵货物、改善不足服务、替代瑕疵履行。又如付款不足、以错误的货币形式付款、向非双方约定的帐户付款等，也存在要求修补或替代的权利。3、终止合同(Terminatethecontract)，相近似的有解除合同、撤销合同、宣告合同无效：合同各当事人不必继续履行各自的合同义务，原来订立的合同不复存在。下述几种情形下，合同得以终止：(1)发生可免责的不履行(后有述)；(2)另一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行；(3)另一方当事人延迟履行，且在受损害方确定的合理的额外期限内通知将不履行，或是在此额外期限届满时仍未完成其义务的履行；(4)另一方当事人预期不履行是根本性的；(5)一方当事人如果有理由相信另一方当事人将根本不履行，且后者在合理时间内未能对如约履行提供充分保证；(6)发生艰难情形，经法庭认定并合理地作出终止合同的判决；(7)一方当事人不可免责的不履行。终止合同的一般效果：①终止合同解除双方当事人履行和接受未来履行的义务；②终止合同不排除对不履行要求损害赔偿的权利；③终止合同不影响合同中关于解决合同争议的任何规定，甚至包括在合同终止后仍应执行的其他合同条款。5、禁令（injunction)英美法采取的一种特殊的救济方法。由法院作出禁令，强制执行合同所规定的某项消极义务，即由法院判令被告不许做某种行为。下列情形下采用：当损害赔偿不足以补偿债权人的损失，禁令又符合公平合理原则6、违约金（liquidateddamages)：以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。违约金条款的有效性：大陆法系国家承认该条款，尤其是德国法，认为违约金是对债务人不履行合同的制裁，具有惩罚性质。然而，普通法系国家对于意欲充当制止不履行的罚金条款则明确反对，只允许预先约定的损害赔偿金额。7、定金（deposit）：担保合同履行的手段，在一方违反合同的情况下，定金责任也是一种对违约的补救方式（中国定金性质是预付的违约金）英国法关于一方当事人有权解除合同并要求赔偿损失的情形是什么？5、预期违约的构成及其救济6、各种违约救济措施相互关系如何？有冲突的救济措施不能并用7、违约金的性质各国的不同规定定义：违约金是指以保证合同履行为目的，双方当事人事先约定当债务人违反和同事，应向债权人支付的金钱。大陆法：1、具有惩罚性质的违约金，2、作为预定损害赔偿总额的违约金---如延迟发货应支付一定违约金。同时，大陆法中，法院有