国学在法学中的运用—“刑”“法”“律”的另类视角

[法律文化论坛]国学在法学中的运用—“刑”、“法”、“律”的另类视角田涛诸位晚上好。为了表达对于这束鲜花的感谢和答谢诸位的盛情，我将要送出一本书。这是我们刚刚出的书，叫《被冷落的真实——新山村调查手记》，这本书里介绍了我们两年大概有十八个学者，到浙江的黄岩所进行的黄岩调查。我们发现中国农村有很多被诸位冷落了的语言，比如他们的生活、他们的情感世界、他们的经济，他们对法律的意识、他们自发的这种救济手段和方法。这些都被我们冷落了。当我们在极力地强调中国的法律建设是要学德国的还是法国的时候，我们冷落了一个被我们忽略了的现象，就是我们中国本土民法中的营养和至今仍然存留在中国人中，在那些落后地区或者被加以引号的经济欠发达地区，当然后者“欠发达地区”是被美化了的称谓，我们直接可以说那些落后的地区还残留了很多带有“原始色彩”的东西。那些是中国人的财富，也同样是中国人的包袱。我们到底有多少东西被我们冷落了呢？我们收集在这本书里呢，大概有十个这样的小点，送给我们的马老师。马老师要送给你们的学生。还有十本书，我的讲座时间两个小时，最后二十分钟由大家提问。每一个提问题的人都可以得到一本书，一个意外的惊喜。这本书被侥幸评为了今年下半年度法律类图书畅销书的第六名，作为一个个人著作被评为第六名是非常不容易的。因为法律类图书包括大量的法律和法规还有司法考试的读本，在那么多的法学著作中脱颖而出，像黑马一样杀将出来是非常困难的一件事情。还有一束鲜花，这束鲜花我要转送给中国政法大学的一位老师，李祝环女士。李老师和我一起风风雨雨二三十年，和我去了日本，又从日本到了美国，又从美国到了法国，我们周游了祖国的大江南北，黄河两岸，在此也向她表示感谢。顺便说一下，李祝环和我没有任何血缘关系，她是我小孩的母亲。我们这个讲座是我专门为今天准备的，它原来的名称叫《法律的文字符号表达》。我们如何用某种文字形式记录了古代的先民？比如中国古代有一个人，他写旦，早晨升起来就画一个太阳，画条横线。月亮就画个月亮，眼睛就画个眼睛。这是一种古代的人对于自然界的认识。中国的古人除了对自然界的认知以外，他们还应该对他们的社会生活进行认知。遗憾的是我们忘记了。我们最容易忘记的是我们最熟悉的。比如我们可以看黑板上这两个字“賣買”，我故意把它们写成了繁写体，当然我是有目的的把他们写成了繁体字。“賣買”，有人说买卖，我写成了卖买，两个字的读音很相似。北京人都能很清楚的念出卖买两个字。广东人却很难说清楚这两个字。如果我们让一个洋人说，他说清楚恐怕比你还困难。问题是这个问题就是一个洋人解决的，因为他实在搞不清楚中国这两个字的读音。他就把它变成了一个图案来理解。Theyarepictures。他把它看成了两个图案，两个画片。于是他明白了。那么在座的谁能告诉我“贝”字是什么意思呢？有人说是钱。法学生么？叫钱么？对，应该叫货币，叫钱是小名。也不能说是错误，比如我的小名叫田小二，对不对？应该叫他货币。买卖就是这样的一次交易行为，他把货币支付给了他，他把他的这个标的转移给了他。作为买卖的合同行为，都是一种买卖。如果是一种财产权利，就是一种转让。是这样的吧？很好。你们看这是个什么呢？（黑板板书“草”字）古代的时候这个字的写法是这样的。上边是什么？“叉”，叉又是什么，是棵草。草字头的草字是不是这么写啊？对吧，是草。卖方在被卖的标的物的上边插一棵草是什么意思呢？表示这个“卖”。于是那范进尚不知道自己已经高高的考中了，便回得家中抱着那只母鸡，有这个事吧，呆呆的站在集市的街头。只见那只鸡上插了一棵草。人道是卖这只鸡，学过没有，范进中举。诸位的师哥范进，他不知道自己没考上博士，他去卖鸡了，有这回事吧。问题在于范进他干嘛了呢？他在上面插了一棵草。据说在万恶的旧社会，卖儿卖女也被插棵草，是这样的吧。我当然，有一句时髦的词叫“余生也晚”。我是既没有被人家插过草，也没有给人插过草。我们去中国农村调查，发现中国西北地区、少数地区、落后地区今天卖东西还有插草的，卖牛、卖羊、卖牲口还有插草的。卖人的没见过啊。卖牲口的还在插草。这个插的草的标志在罗马法里，在其他的欧洲法里也有。这样的一种卖方意思表达就是一棵草。很有意思。草又叫什么呢？草标啊。大家能听明白么？卖的那个是个草的标志。这是个标，大家能够共同看见的就是标的。我们不能不认为这古人很聪明。我在法国呆了三年，九七年，九八年我母亲去世，我丁忧了。九九年，○○年陆续在法国，做法兰西学院的客座教授。中国的学者能够在法兰西学院做客座教授是不多的，而且我还得了一个法国的铜制三级的纪念勋章，今天没有带来。诸位，女士们、先生们，这个就是我在法国学来的。法国有一位很有名的学者，他的汉语名字叫谢和耐，是很有名的汉学家。因为中国这些国学在外国叫做汉学。他说，插一句，我的法语说的很差，简单的可以。法国人说中国话，我学的很好；中国人说法国话，我至今不会。你们听听法国人怎么说中国话。你们中国人很聪明，你们说买卖，和广东话一样，很形象。因为他不认识这两个字，对它不熟悉。他为了了解，把它做成了一个图案，theyarepictures。于是他懂了。可是诸位想一想，我们没有解决，是因为我们对它们太熟悉。我们最容易遗忘的，最容易忽略的是我们最熟悉的。今天我们试验一下，在座的大家和我一起写一写有多少字和这个“贝”字有关。“贪”，对，很有意思，就是令，看来当了令，不管是牧令还是县令，当了官就能贪，是古已有之的。“贫”，把钱都分了就贫了。还有没有？“赏”，“租赁”的“赁”，“赎买”的“赎”，还有呢？“规则”的“则”，还有“债”，古代的责（黑板上板书“责”）这个字念“债”，那现代债主人格化了。“货币”的“货”。“货币”的“货”最有意思，不是原来的贝，是用铜跟其他东西化作的贝。所以“货币”的“货”就代表钱。货就是钱，齐国的钱上有字，叫“齐之法货”。其中还有一个最有意思的字，也是我们最容易忘记的字，我不知道在座的有没有学习民商法的同学。“质”，“质押”。上面那个“斤”是什么意思？哪位同学能告诉我么？斧头啊，是不是。斤就是斧头，一把斧头。斧头干嘛呢？在今天的担保法中仍然叫质押。担保法的概念是把可以移动的财产留置给对方而进行的一种担保行为。当然不能够移动的财产或财产权利，那就是抵押。大家都学过吧，保证、定金、质押、抵押。把人抵押到那里叫什么啊？叫人质。把物抵押到人家那里叫物质。据说秦始皇他爹就做过人质。秦始皇的父亲被抵押到哪去了呢？很对，赵国。这就是三家分晋以后韩、赵、魏的赵国。看到了么？质就是抵押。秦始皇的父亲就曾经被抵押到了赵国。大家看过有个电影叫《英雄》，那些缠绵悱恻的爱情故事是虚构的，但是秦国去攻打赵国却是真实的。质就是抵押，那么当时的抵押合同是什么呢？你们学过的，叫质剂。“剂”这个字很有意思。我们现在一点一点地来，一点一点把大家带进我们既熟悉而又陌生的世界。（黑板上板书“齐”字）“剂”，“齐”也。这个字完全地左右同形。不知道诸位明白么？如果我们把这个字从中间分开，会发现这个字两边一样。用刀把他从中间拉开，取齐两边一样对等的。你给我多少质量，我就给你多少兵。你把儿子抵押到我这里，我就给你一个团。你把母亲抵押到我这里，我就给你出兵一个师。你把老婆抵押到我这里，就归我。一个兵也不给。是这样的吧。所以它作为担保的财富，或者他的程度，或者他所取得，应当是相互一样的，左右应该是同形的。我们现在讲的这些都叫做文字学，但是在中国古代它被称为国学。“国学”有两个概念，一个是广义的国学，一个是狭义的国学。广义的“国学”应该包含的范围非常广泛。一切中国中以主流文化及主流文化作为载体的文化现象，都可以称为“国学”。这是一种广义的国学，其中包括国剧，国乐，中国古代记谱的方法，也应当包括其他的地学、志学、朴学、牒谱学、雅学，范围非常大。还有一种狭义的“国学”，这种狭义的国学指在文史领域里比较常用的，通常被称为朴学，我们刚才所说的“你们中国人很聪明”（模仿法国学者谢和耐语调）那一方法就是用了国学中的“朴学”的方法。朴学是原来源于汉书里的一句，其文直而雅，执意图尔，是讲究文艺的一种学说。它包括两个内容，当然后来朴学一度就和经学合在一起了，是汉以后和经学合在一起了。明清两代和考据学合在一起。清代中晚期有个乾嘉学派就是两者结合在一起的。我们今天使用的是狭义国学中的一个概念“朴学”，并且是使用朴学中的一个概念“训诂学”。大家会觉得训诂学那么遥远，田老师今天晚上吃多了，来给我们讲讲训诂学。其实完全不是这样。训者，声也，音也，音训。诂者，义也，意也。两个意（同音），意思表达的意和它的解释的义，是文字中音意的意思。我们今天课程中讲的这课，当然如果有机会我们今后会讲志学，比如方志在法学中的表现；比如数学，数术，如果有机会我们也会讲。当然我们还会讲常术。什么叫常术呢？我不认为在座的各位你们储存的知识里有它，比如纪年，怎么样去纪年，就属于常术。有一个词汇，叫“太岁头上动土”。你知道么？“太岁”是什么意思？土地主么？凡是地位比较高的？纪年？微生物？大家的说法基本是对的，“太岁头上动土”是后来被演化成了坏人，惹不起。真正的意义上其实“太岁”是一个星星的名字，中国古代人管太阳升起来叫做一日，观察太阳叫做一日，观察月亮呢？月有阴晴圆缺，望朔之间视为一月也。望，月亮圆了，朔，看不见了，视为一月也。那么有人说，下一个是什么意思呢？是年，对不对，日月年华嘛。年是什么意思呢？在古代的写法是这样写（板书甲骨文“年”字）。年是一个丰收了的庄稼的穗，把它压弯了，这不是今天意义上的“年”。今天意义上的，应该是岁，请问你几岁了？我们写简体字，岁，是观察星星。观察哪颗星星呢？木星，地球的一颗姊妹星。人们发现每年农历的十一月十五，木星最亮，而且在我国黄河流域，中原流域的头顶。人们就把那天叫做太岁在寅。视为摄提格，这些词汇对诸位来说非常的难。好，我们管“常术”就讲到这里。人们管那天太岁在寅位上，黄道跟寅道的夹角上那个地方的时候，认为这天不宜动土，如果这天挖土，主全年大凶。所以才出现了“太岁头上动土”这样的词汇。这说明什么？说明任何语言词汇，都在不断地伴随着人类社会而前进。任何语言和文字都在伴随着人类社会的不断演变而演变。我们下边来回到我们的主题。我们来看看，用这种方法来解释我们的法学，我们会碰到什么问题和什么现象。首先我们来解释一个“契”，合约。我最近出的一本很重要的书，也是一本很有影响的书，就是中华书局出的三卷本《田藏契约萃编》，160万字，很厚，20斤重，1400多块钱。我们看看契约到底什么意思。我现在手里有一张纸，大家把它当作木板，我们在这里画上木头的纹路，我们在这块木板上面刻上字，刻上三个横道，我们用一把刀从中间把它拉开，你一半他一半，但是如果我们把它对在一切的话，我们发现它们原来是一份，我们管这个动作叫做刊合。再看这个，我们有一块木板，我们在木板上刻了一些道，我们用刀从中间拉开，重要的大事我们才举行这样的仪式。那么请问这个字念什么呢？我们管刚才拉开的动作叫做“判”。（板书“判”字）这又是一个左右完全同形的字，用刀把他拉开，现在的写法仍然左右同形。这样的合同形式就叫做判书合同，你拿一半我拿一半，判离了，“判决”的“判”至今如此，我们太熟悉了。我们没有一个人想过这“判决词”的“判”到底它的来源是什么。我可以肯定地说在座的百分之九十五甚至百分之九九都没有想过，谁也没有曾想过这个“判”字最初的来源。其实这个字就是判，一种信证。你拿一半，我拿一半，古代的一种虎符，当然不能说是破镜重圆，而是说它有刊合作用。所以《淮南子》中所记录的“上古之民，刻木为信”是可靠的。刻木为信，他们约定的什么事情我不知道，只能找刻木的人来问了。好，“契”字问题我们解决了，当然“契”的问题很复杂，我们暂时解决到这里。我们来解决“约”，解决这边这个字。古代所有的纤维之物都用一个烂绞丝。比如绵，丝，这个大家同意吧。（黑板上板书绞丝旁）我手里有一个绳索，这个就代表我黑板上的绞丝旁，我在这上面打了一个结，看到么？打了一个结，我把它放在这里，这个字念什么呢？这个字就念“约”。我们所能见过的甲骨文中的“约”就是这么写的。所以不但“上古之民