国际投资协定的近期发展及对我国的影响

国际投资协定的近期发展及对我国的影响提要:本文概述了近年来国际投资协定的发展及特点，讨论了中国新一代投资协定的变化，并进而分析了国际投资协定实践对中国的影响。本文认为，中国今后应进一步完善投资保护协定的规定，在给投资者提供保护的同时，也为国家为公共利益进行管理提供法律空间。近年来，国际投资协定(IIA)发展迅速。除双边投资协定外，有关投资的国际规则还体现在双重征税条约、自由贸易协定、区域一体化或合作协定、以及复边和多边协议中。全球范围内平均每周就有三个以上的此类协定诞生。目前，全球共有5100多个与投资有关的国际协定，形成了一个多层次，多方位的国际投资规则体系。国际投资协定和规则的发展对中国的双边投资协定的发展也有着重要的影响。中国已签订了112个双边投资协定，在数量上仅次于德国。而且自2003年后中国开始商签的新一轮双边投资协定，其内容也发生了一些重要变化。本文拟首先概述近年来国际投资规则的发展及特点，然后分析中国新一代投资协定的变化，并进而研究国际投资协定方面的实践对中国的影响及中国的对策。一、国际投资协定近期发展的趋势和特点自上世纪90年代以来，国际投资协定数量剧增。至2004年，全球现有的双边投资协定总数达到了2392个。在2004年签署的73个新的双边投资协定中，有39项协定涉及发达国家，其中比利时一卢森堡、芬兰、瑞典和瑞士表现得最为活跃，每个国家都签署了五项新的双边投资协定。2004年涉及发展中国家的双边投资协定达55个，其中28个是南南协定。在南南双边投资协定中，中国、埃及、韩国和马来西亚分别与其他发展中国家签署了40余项双边投资协定。事实上，这四个国家与发展中国家签署的投资协定远多于与发达国家签署的协定。近期以来，发展中国家签署的双边投资协定数目不断攀升，这一趋势反映出，南南合作发展战略的重点最近已开始集中在投资问题上，同时它也表明部分发展中国家的公司正在崛起，并且开始在全球经济中发挥作用。有关双边投资协定的另一个显著趋势是，由于现有的双边投资协定到期或者其产生条件发生了变化，越来越多的国家开始重新就它们现有的协定展开谈判。在这种情况下，新的双边投资协定要么取代原有的协定，要么对原先的协定做出重大修订。从上世纪90年代末期开始，重修协定的趋势发展得越来越快，而且在之后的若干年内继续保持加速发展势头，截至2004年底，共有85项双边投资协定重新修订。还有一部分协定重新谈判是为了让现有投资协定符合有关缔约国签订的其他协定所规定的义务。例如，十个中欧国家于2004年加入欧盟，这对它们之前所签署的双边投资协定产生了一定影响。鉴于此，美国和欧盟在2003年9月签署了《谅解备忘录》，其内容涉及美国与新的欧盟成员国签署的双边投资协定的适用性及完整性。目前，加拿大也正在开展此项工作。此外，芬兰重新修订了与乌克兰、中国和埃及的双边投资协定;刚果(金)与卢森堡一比利时则是另外一个例证。由于上世纪90年代签署的许多双边投资协定的“有效期”是10年至30年，因此重新修订双边投资协定的趋势有望呈现加速发展的局面。新一代双边投资协定所涵盖的内容和范围不断扩大。这以美国、加拿大及日本近年来新签署的双边投资协定为代表。部分拉丁美洲国家在与其他国家谈判双边投资协定时，也开始朝这个新方向发展。这一演进过程在很大程度上是《北美自由贸易协定》(NAFTA)投资章节在适用和执行中所积累的经验的产物，我们从这个演进过程中可以看出以下四个主要发展趋势和新特点：首先，部分新一代双边投资协定及双边投资协定范本已经摆脱了传统的以资产为基础的开放式投资定义，它们寻求平衡，一方面它们要保持投资定义的全面性，另一方面又要确保投资定义的严谨。例如，在加拿大新签订的双边投资协定范本中，以资产为基础的开放式投资定义已经为一种既涵盖广泛内容又有所限定的投资定义所取代。美国与乌拉圭前不久签订的双边投资协定采取可以涵盖投资者拥有并控制的所有资产的原则，但同时又为之添加了资产选择标准，即这种资产必须具有“投资的特点”，如“资本承诺、或相当于资本或其他资源的承诺、获得收益或利润的预期，或者对风险的假定”。在明确排除某些类别的资产(如某些债务工具)的同时，投资的定义得以更加严谨。其次，各种投资协定的义务的界定逐步完善。《北美自由贸易协定》的投资章节在执行过程中出现了错综复杂的技术性难题，鉴于此，加拿大和美国在新的双边投资协定范本中精心措辞，它们明确解释了关于不受保护的条款的含义，尤其解释了依照国际法最低待遇标准和间接征收的概念的含义。新的定义尤其明确指出，这两种义务均有意反映习惯性国际法所赋予的保护程度。此外，这两个双边投资协定范本都包含附件，明确了在特殊环境下判断间接征收是否真实发生的指导原则和标准。在这方面它明确指出，仅凭对投资的经济价值所产生的负面影响无法判定间接征收已经发生。随后，它又进一步指出，除特殊情况外，某一方为保护合法的公共福利目标，如公共健康、安全和环境，而采取的非歧视性管理措施并不构成间接征收。第三，新一代双边投资协定解决了许多问题，其中不仅包括具体的经济问题，如金融服务业投资，还包括了其他一些可以让东道国的法规制度获得更多发展空间的问题。新一代双边投资协定用特定的语言解释了对健康、安全和环境的保护，以及对国际认可的劳工权利的改善，它旨在明确，在追求投资协定所规定的投资保护和投资自由化目标时，不能以牺牲重要的公共政策目标为代价。第四，新一代双边投资协定在投资者与东道国的争端解决程序上有了较大创新。例如，争端仲裁过程的透明度有了显著提高，而且这种改善是可以预见的，其中包括：公开听证，出版有关法律文件，以及普通民众代表向仲裁法庭提供临时法律意见的可能性。此外，新协定中还包含了其他解决投资者与国家的争端的具体条款，目的是在争端解决过程的不同阶段以更加合法、规范和有序的原则进行。二、中国双边投资协定的近期发展中国自1982年与瑞典政府签订了第一个双边投资协定后，至今已签订了100多个双边投资协定，其中绝大部分是在1982—1998年间签订的。此后在中国加入世界贸易组织前后，双边投资协定的谈判停止了下来，2003年后，中国开始商谈或重新修订某些先前签订的双边投资协定，2004年至2005年底两年期间又与几个国家商签了8个双边投资协定。与1998年前的双边投资协定相比，2004年后的新一代协定有了许多新的变化。例如，中国与芬兰政府间1984年签订了投资协定，20年后，两国政府经过重新谈判于2004年11月签订了新的协定。将这两个新旧协定对照起来看，就可以发现中国近期在双边投资协定中的新发展。(一)投资待遇在投资待遇方面，中芬旧协定的规定是，对投资给予“公平的待遇”，对投资或收益给予最惠国待遇，没有关于国民待遇的规定。而两国间的新协定第3条在此方面有了较大的变化。首先，中芬新协定规定，缔约一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资应始终享受公平与平等的待遇。这样，其措辞与中国签订的其他的投资协定(与法国、荷兰、奥地利、新加坡等国)的表述基本一致。其次，在国民待遇方面，在中国1998年以前的双边投资协定中，除中日、中韩协定中规定有国民待遇外，其他协定都没有国民待遇的规定。中芬新协定则明确规定了国民待遇：“对已作出投资的运营、管理、维持、使用、享有、扩张、出售或处分方面，缔约一方给予缔约另一方投资者的投资的待遇应不低于其给予本国投资者的投资的待遇。”当然，这里所规定的仅是外资进入后的国民待遇，而不包括在准入阶段的国民待遇。第三，在最惠国待遇方面，旧协定仅简单的规定对“投资或收益”相互给予最惠国待遇，而新协定则规定“就设立、征收、运营、管理、维持、使用、享有、扩张、出售或投资的其他处置方面，缔约一方给予缔约另一方投资者的投资的待遇应不低于其给予任何第三国投资者的投资的待遇”。其变化在于，一是范围扩大了，即在投资设立阶段也适用最惠国待遇;二是更加明确具体了。而且，该条还规定，在涉及当地含量或出口实际要求方面，不得实行不合理或歧视性的措施。对于国民待遇和最惠国待遇，可由投资者选择，适用更优惠的待遇。即投资者认为哪种待遇更优惠就适用哪种待遇。此外，该条也规定了紧急情况下的例外。即在战争、武装冲突或其他在国际关系紧急情况下，缔约方为保护本国基本安全利益，可采取必要行动。只要所采取的上述措施的适用不构成一种武断或不公正的歧视措施，或一种变相的投资限制，则本协定不得解释为阻止缔约方为维持公共秩序所采取的任何必要措施。(二)征收与补偿中芬新协定在征收的条件方面没有什么变化，但在补偿方面规定更为明确了。依协定规定，若缔约方采取征收、国有化或其他类似措施，须符合以下条件：(1)为了公共利益;(2)依照国内法律程序;(3)非歧视性的;(4)给予补偿。至于补偿数额，旧协定规定是“应相当于征收前一刻的投资的价值，并包括直至支付之日的利息”。新的协定则规定，补偿“应等于采取征收或即将采取的征收为公众所知的前一刻被征收投资的公平市场价值，以在先者为准。该价值的确定应根据普遍承认的估价原则。”对照起来看，旧协定只是规定对投资的价值予以补偿，但投资的价值如何确定?是帐面价值还是市场价值?解释和适用起来就难免发生分歧。新的协定明确规定按投资的公平市场价值予以补偿，并应根据普遍承认的估价原则来确定投资的公平市价。显然，补偿的标准和估价方法的确定，有助于消除解释和适用方面的分歧，具有较强的可预见性和可操作性。(三)投资者与缔约国间争议解决投资者与缔约国之间的争议解决问题，是中国新一代双边投资协定中变化最大的一个内容。中芬旧协定没有关于投资者与缔约一方争议解决的规定，其议定书第2条仅对投资者与缔约国间因征收补偿数额发生的争议规定了解决办法，允许提交国际仲裁。此后中国与外国签订的双边投资协定就这个问题的规定虽说逐步有所变化和发展，但直到1998年对提交国际仲裁解决仍限制较严。2004年后新一代的双边投资协定明确地规定了投资者与缔约国间的争端解决机制，对此问题的规定可以说也放得较开了。这主要表现在：1.可提交国际仲裁的事项的扩大。中国1998年前与外国签订的投资协定关于提交ICSID的仲裁的事项很窄。根据有关协定的规定，可提交国际仲裁的争端有三类：(1)就征收补偿的数额发生的争端;(2)双方同意提交仲裁的其他事项的争端;(3)除中国声明保留不提交.ICSID的争端以外的争端。中国与芬兰新的投资协定大大突破了原来的限制。根据其第9条的规定，缔约国一方与投资者“因投资发生的任何争议”，若在3个月内未能通过友好协商解决，就可以提交当地法院或国际仲裁解决，除非争议当事双方另有其他一致同意。这里的国际仲裁，包括依据1965年3月18日在华盛顿签署的《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”(ICSID)仲裁，或者根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则设立的专设仲裁庭。2.国际仲裁管辖的事先同意。在关于同意问题上，从中国以前的实践看，对于ICSID及其他国际仲裁庭的管辖，绝大多数投资协定主张只对征收补偿采取事先单方同意，对其他事项需要经过双方同意，并非将所有投资争端都事先单方同意交给国际仲裁。中芬新的协定则对投资者与缔约国的任何投资争议都事先同意提交仲裁解决，即只要发生投资争议，投资者只要选择提交国际仲裁，有关国际仲裁庭就可根据缔约国在此协定中表示的事先同意而享有管辖权。3.由投资者选择争议解决方式。中国以前签订的某些双边投资协定规定，如果投资者在东道国内求助于行政或司法解决时，该争端就不得提交国际仲裁。中国与芬兰的新协定则规定，当地司法解决与国际仲裁二者选择其一。这样，若提交国际仲裁，就不能再提交国内司法解决。但若已将争议提交国内法院的投资者仍可诉诸该条提及的任一仲裁庭仲裁，条件是该投资者在提交的争议判决作出前已经从国内法院撤回案件。在这种情况下，作为争议一方的缔约方应同意将其与缔约另一方投资者之间的争议根据本条款提交国际仲裁。关于提交国际仲裁前可否要求投资者用尽当地救济问题，中国的投资协定未要求用尽当地司法救济，但规定可以要求用尽当地的行政复议程序。中芬投资协定议定书也规定：当中华人民共和国作为争议缔