国际私法作业答案及期末复习题解

国际私法平时自测指导意见一、选择题1D2C3A4C5C6D7C8A9B10A11ACD12CD13ACD14AB15CD16ABCD17ABD18ABC19BCD20BD21C22D23A24D25D（第8页第90小题）26ABD27D28A29B30A31B32D33D34D35A36B37CD38ABD39ABC40BCDE41ABCD42BCD43BD44BD45BC46ABC47AB48C49B50A51A52BCD53B54A55A56D57C58B59B60A二、简述题1、我国区际法律冲突的法律特征。P58，共计四个方面。2、简述法律关系本座说。P30，应包括创始人，代表作，学说的主要内容。3、简述冲突规范的概念和特征。P49，共计三个方面。4、简述最惠国待遇的特点。P121，共计三个方面。5、简述动产三分说。P158，应包括内容和意义，共四点。6、简述当事人选择合同准据法的方式。P201，回答概念及定义。7、简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外结婚、离婚法律适用的规定。P281—P282：涉外婚姻的实质要件（包括结婚的必备条件与禁止条件）*要点：涉外婚姻的实质要件是指结婚必须具备的条件和结婚必须排除的条件。这些条件包括：（1）婚令。结婚必须达到法定的结婚年龄。（2）当事人双方自愿。结婚是男女双方结为夫妻的法律行为，须以男女双方自愿为基础。（3）当事人之间没有血缘关系或近亲关系。现代国家均以立法的形式禁止直系血亲之间缔结婚姻关系，对旁系血亲间的婚姻关系，各国法律也加以限制。（4）当事人双方与他人之间没有婚姻关系。现代国家多实行一夫一妻制，要求婚姻双方与他人之间没有婚姻关系，印度等国家除外。（5）在婚姻实质方面，一些国家规定患有不应当结婚疾病的人不能结婚，有的国家禁止从事某类公务的人员不能同外国人结婚。P287—P289；P294*我国法律规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻举行地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。8、简述我国涉外法定继承的法律制度。P320《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》对涉外法定继承作了规定。《中华人民共和国继承法》第36条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。《中华人民共和国民法通则》对《中华人民共和国继承法》的规定进行了完善。该法第149条规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别制。9、简述域外送达的方式。P352三、论述题1、P30-31，（一）、创始人，代表作，学说的和要内容。（二）、法律关系本座说的积极意义：1、在研究选择法律的方法在创新；2、对国际私法理论的影响；3、对国际私法立法的影响。（三）、法律关系本座说的不足：带有机械唯心主义的色彩。2、论《死者遗产继承法律适用公约》。P324—P326《死者遗产继承法律适用公约》于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得通过，该公约有5章31条，其主要内容有：（1）公约的适用范围除遗产处分方式、处分遗产的能力、有关夫妻财产的争议、非因继承而设立而让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外，一切遗产继承的法律适用问题均适用公约。即使应适用的法律是一非缔约国法律，公约仍应适用。（2）公约采用了“同一制”继承制度公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体，规定适用统一的准据法。这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律，只要他那时具有该国国籍，或者他在该国至少居住5年时间。在其他情况下，继承受死者死亡时的国籍国法律支配，除非死者当时与另一国有更密切的联系。（3）意思自治原则公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律，但这种指定受到严格限制。一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律。二是这种指定的形式必须是明示的。（4）继承准据法的适用范围准据法适用于死者的全部遗产，不管这些遗产位于何处。准据法的具体适用范围包括：A、确定继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权。B、因行为而引起的继承权的剥夺和丧失。C、在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时，任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务。D、可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制。E、遗嘱处分的实质有效性。公约排除了反致但规定允许转致。3、论世界各国在确定涉外民事案件管辖权时，主要采取以下原则：确定涉外民事案件管辖权的原则。P341—P344涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和国内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。（1）属人管辖原则。属人管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权。涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖权。采取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家。各国对与人身有关的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件，原则上承认当事人本国法院享有管辖权。（2）属地管辖原则属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素，由该地域所属国法院行使管辖权。属地管辖原则可具体分为：A、以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权。各国确立本国涉外民事案件管辖权，大量地、普遍地是以实体法律关系或诉讼法律关系中的地域因素为基础的。B、以物之所在地为联系因素确定管辖权。作为确定管辖权联系因素的物有两种：一种是诉讼标的物，即诉讼当事人之间讼争的财产，一种是为被告所有但与诉讼案件无关的财产。以物之所在地为联系因素确定管辖权亦为各国普遍承认。C、以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。诉讼原因发生地主要指契约案件中的契约成立地、契约履行地，侵权案件中的侵权行为地。各国普遍承认契约纠纷案件、侵权案件由契约成立地、契约履行地、侵权行为地法院管辖。（3）协议管辖原则协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前或争议发生后达成协议，把他们之间的争议交由某一国法院审理。协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。明示协议管辖指当事人达成书面协议，将争议交由某国法院审理。默示协议管辖指当事人之间未达成书面协议，一方当事人在某国法院提起诉讼，另一方当事人参加诉讼并进行答辩，从而构成对法院管辖权的确认。各国在承认协议管辖的同时，也规定了协议管辖的条件，这些条件主要是：A、协议管辖仅适用于合同法律关系发生的争议。B、当事人之间的协议应是书面的，口头协议须有书面证明。C、当事人之间的协议必须有效，必须符合有关国家的法律规定。D、协议管辖仅限于一审法院。E、当事人协议选择的法院须是与案件有实际联系国家的法院。F、专属管辖案件当事人不得以协议予以变更。（4）平行管辖原则平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权，原告可以选择其中一国法院起诉，由该国法院行使管辖权。（5）专属管辖原则专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益，一国主张某类案件只能由本国法院管辖，排除他国法院的管辖权。四、课堂讨论报告（一）、我国是否应采用反致制度P83—85，P89参见我国立法有关反致的规定，结合理论界对反致制度的有关态度，只要能说出自已的认识及理由即可。（二）、美国“合同要素分析法”和大陆法系“特征性履行说”作为判决定最密切联系因素的方法，二者对比有何优缺点P205—P210有关美国“合同要素分析法”和大陆法系“特征性履行说”的内容。具体回答时要求的要点主要有：1、简述美国“合同要素分析法”和大陆法系“特征性履行说”的基本含义。2、进行优缺点的比较：（1）、美国“合同要素分析法”①优点：A：法律的适用具有高度的灵活性与极强的开放性；B：法律的适用容易与法院地国的国家的政策与利益高度一致。②缺点：A：分析具有相对的机械性；B：增加了法律适用的不确定性和不可预见性。（2）、大陆法系“特征性履行说”①优点：A：法律适用的具有明确的确定性与可预见性；B；具有相对的灵活性。C：具有极强的操作性（一般规定了主要合同的固定冲突规则）。②缺点：不能完全解决复杂的合同问题，而且合同的社会作用分析很难把握。五、案例分析题1、参见P343—P344国际民事诉讼管辖权的种类中有关协议管辖的内容P346—P347我国民事诉讼管辖权的规定中有关协议管辖的内容P224关于CIF术语的含义（一）、有管辖权。涉外合同或财产权益争议，当事人可以协议管辖法院，协议有明示与默示两种，默示，即当事人双方末就管辖法院达成协议，一方当事人向某国法院提起诉讼的，而对方当事人对管辖末提出抗辩的，视为同意法院有管辖权。同时，涉外合同或财产权益争议，各国立法规定了平行管辖，也就是选择管辖，即法院因当事人的合法选择而享有管辖权。我国《民事诉讼法》第243条规定：“因合同纠纷或其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，…………，可以由合同签定地、合同履行地…….法院管辖”；本案大连市土产进出口公司与挪威艾格利股份有限公司交易采用的是CIF贸易术语，说明合同的履行地在中国，故中国法院有管辖权。《民事诉讼法》第235条规定：“一方当事人在一国法院起诉，另一方当事人对该国法院行使管辖权不提出异议的”，受案法院有管辖权。本案大连市土产进出口公司向中国法院起诉，挪威艾格利股份有限公司末提出抗辩。所以中国法院有管辖权。（二）、能适用中国法律。根据《民法通则》和《合同法》的规定，当事人在合同中，末订立法律适用条款，适用与合同有最密切联系国家的法律，同时，我国法律规定，国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所在地的法律。显然，本案中的与与合同有最密切联系国家及卖方营业所在地均在中国。故能适用中国法律。2、1）在中国，根据民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条的规定，中国公民与外国人在华要求离婚的，不论是双方自愿离婚还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理，不适用行政程序办理，即此种离婚不能按向婚姻登记机关办理离婚登记的程序获得离婚的法律效果。因此对于本案，广州市白云区人民法院有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第147条的规2）中国公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉，属于有关身份关系的诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。定，中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律，本案应适用中国婚姻法审判。3、边某和王某夫妻二人均为中国公民，婚后旅居巴西。因发生婚姻纠纷，巴西法律又不允许离婚，夫妻二人于1984年按巴西法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻巴西大使馆领事部予以承认和协助执行。问：我国应否承认和协助执行边、王二人达成的分居协议？为什么？P111—P112答案要点：边、王二人的分居协议是按照巴西法律达成的，巴西不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，承认和协助执行边、王二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认边、王二人分居协议的效力。一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议。附：中华人民共和国最高人民法院就该案给我国驻巴西大使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成的，故只能按照巴西法律规定的程序向巴西有关方面申请承认。如果当事人要想取得在国内离婚的效力，必须向国内原婚姻登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。六、分析题列举身边发生的或者有关资料中阅读的国际私法案例，并国际私法的有关知识进行分析要求：列举案例后，重在用国际理论进行分析。八、介绍题简单介绍几部国际私法经著作要求：列举不少于五个，每