刑法案例分析(15年2月10日修订)ppt

2020/1/51第一讲刑法论概述2020/1/52本讲内容•经典案例–扬州同性强奸案(视频）–李刚案–薄谷开来案–余振东案–张子强买卖爆炸物、绑架案（视频）•热点案例–刘海洋伤熊案–赖昌星案–糯康案•司法考试案例–2008司考真题–王某雇凶杀人案2020/1/53扬州同性强奸案•案情介绍视频•问题–罪刑法定原则的内涵有那些？–如何同性强奸案件的法律适用？–如何评价公安机关对本案的处理？•研讨–罪刑法定原则的理解和适用–本案评析•相关法律：•第三条【罪刑法定】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。•第二百三十六条【强奸罪；奸淫幼女罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。•奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。•强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：•（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；•（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；•（三）在公共场所当众强奸妇女的；•（四）二人以上轮奸的；•（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。•罪刑法定原则内涵：•形式的罪刑法定与实质的罪刑法定•形式的罪刑法定又称为罪刑法定的形式侧面，而实质的罪刑法定又称为罪刑法定的实质侧面。–形式派生原则：•法律主义（成文法主义）•禁止重法溯及既往，•禁止有罪类推（不禁止无罪类推）•禁止不确定期刑，•排斥习惯法•正当程序原则–实质派生原则：•明确化•禁止处罚不当罚的行为•禁止不均衡残虐的刑罚！•积极的罪刑法定和消极的罪刑法定•我国刑法中的罪刑法定原则–积极的罪刑法定•是法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；–消极的罪刑法定•是法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。•两者的关系–积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人权与约束刑罚权，防止滥用，保障人权的统一。–罪刑法定原则的这两个方面的含义集中到一点，就是对人权的维护。•绝对的罪刑法定与相对的罪刑法定–罪刑法定主义存在一个从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的嬗变过程，其内容主要表现为：•从完全取消司法裁量到限制司法裁量；•从完全反对法官对刑法进行解释到允许法官对刑法进行严格解释；•从完全否定类推到容许对被告人有利的类推；•从完全禁止事后法到从旧兼从轻；•从绝对确定的法定刑到相对确定的法定刑。–这些变化使罪刑法定主义更加适应保障人权的需要，同时又克服其僵硬性，获得了一定的灵活性。因此，从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定，并不是罪刑法定主义之死亡，而恰恰是罪刑法定主义之再生。–法律专属主义的相对化是一个显着的特征。罪刑法定主义以“法无明文规定不为罪”为其基本内容，那么，这里的“法”并非一般意义上的“法”，而是特指法律。这也就是所谓法律专属主义。–法律专属主义被认为是罪刑法定主义的应有之义，即只有法律才能规定犯罪。这里的法律，是指刑法，包括形式刑法与实质刑法。–我国采取统一的刑法典的立法方式，即我国只有形式刑法，而不存在实质刑法。因此，在我国的法律语境中，罪刑法定主义中的“法”是指刑法典。就此而言，我国刑法是坚持法律专属主义的。•罪刑法定与刑法的解释–（一）罪刑法定与类推解释•刑法定原则的形式侧面禁止一切类推解释。–禁止不利于被告人的类推解释有利于限制司法权力的滥用•罪刑法定原则的形式侧面决定了禁止类推解释只是禁止它不利于被告人的解释，不禁止有利于被告人的类推解释。–允许有利于被告人的类推解释可以有助于充分的保障人权，更好的保障社会的公平正义，促进社会的和谐进步。•有利于被告人的类推解释的几种情形：–在刑法适用的范围内规定的类推解释；–在法定的从宽情节中规定的类推解释；–在有特殊风俗习惯的地区，基于习惯规定类推解释。•在罪刑法定视域下的类推解释–以许霆案体现在罪刑法定视域下坚持有利于被告人的类推解释所具有的重要性。•按照罪刑法定的原则，许霆当然的应该被判处无期徒刑；•但是如果考虑到案情的前因后果，以及许霆的主观恶意上来说，判处无期徒刑未免过重，所以，这就需要在坚持罪刑法定原则的基础上，适用有利于许霆的类推解释，最高人民法院依法将许霆案判处五年有期徒刑。–在罪刑法定视域下坚持有利于被告人的类推解释，达到坚持罪刑法定的原则，又实现了社会效果和法律效果的相统一，进而能够更好的构建社会主义和谐社会，使得法律在严酷的背景下显得更有人情味。•（二）罪刑法定与扩大解释–罪刑法定原则允许合理的扩大解释–罪刑法定原则不允许不合理扩大解释（相当于类推解释）•由于通过解释得出的不合理结论的扩大解释，实际就相当于类推解释。–观察扩大解释是否违反罪刑法定原则，应该考虑：•第一、扩大解释不仅要考虑到解释用语可能包含的意义的同时，还应该想到该种解释行为是否需要处罚。–也就是说如果想提高做出扩大解释的可能性，其前提是要有处罚的必要性。•第二、扩大解释应该根据当地的刑法语言进行解释，而不能运用外国刑法用语照搬阐述。•第三、在判断某含义时，还应当注意到该用语发展趋势。–例如，信用卡诈骗罪，在现在，诸如利用银行的借记卡、储蓄卡等进行的诈骗活动，也应当的构成信用卡诈骗罪。•第四、扩大解释时在考虑到原有用语的含义时，还要考虑到相关法条所保护的法益–例如在我国刑法中规定了走私弹药罪，那么如果没有走私明显的弹药，只是走私弹壳、弹头呢？可以把弹药扩大到弹壳、弹头等等，所以走私弹壳也同样构成走私弹药罪。•罪刑法定视域下的扩大解释–扩大解释结论不能超过一个“度”，就是“国民的可预测性”。–以药家鑫案为例，最高院复核了陕西省高院死刑立即执行。•首先，社会舆论的压力太大。–药家鑫撞倒被害人后，只是一个交通肇事罪，但是又下车给被害人补了几刀，这明显是故意杀人罪，而且只杀了一个人，虽然可以定罪死刑，但是没有必要立即执行。•其次，就是盲目用了扩大解释。–把刑法条文中“情节恶劣的处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”人为的扩大解释“手段极其残忍的杀害被害人的，处死刑立即执行案件”。–相比于药家鑫案例，李昌奎手下两条人命，并且有强奸罪的事实，云南省高院只判处了死刑缓期两年执行。–这又使人们不禁怀疑，究竟是药家鑫的案子判重了还是李昌奎的案件判轻了？–答案是毋庸置疑的，李昌奎的案件明显属于“手段极其残忍的杀害被害人”，所以最高院在复核时，对云南省高院发回重审，云南省高院在和最高院沟通后，改判死刑立即执行。•从上面的例子当中可以看出，扩大解释的结论不能超过必要的限度，应当符合“国民的可预测性”，只有这样，才能在不违背罪刑法定的原则的前提下，保证扩大解释得出的结论都是既合法又合理。•本案的分析–1、我国刑法中的强奸罪的对象是妇女–2、可否把妇女扩大解释为包括男子–3、我国刑法中组织卖淫罪的对象–4、南京某夜总会组织男子卖淫的行为可否定组织卖淫罪–5、本案与南京案的比较李刚案•案情介绍视频•问题–刑法适用平等原则的内涵有那些？–刑法平等原则的法律适用？–如何评价司法机关对本案的处理？•研讨–罪刑适用平等原则的理解和适用–本案评析官二代——我爸是李刚•相关法律•第四条【法律面前人人平等】对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。•第一百一十四条【放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪、以危险方法危害公共安全罪之一】放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。•第一百三十三条【交通肇事罪】违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。•刑法适用平等原则的立法内涵–《刑法》第4条规定了平等适用刑法原则：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”•平等适用刑法，是法律面前人人平等原则在刑法中的具体化。•平等适用刑法是保障人民自由的要求。•平等适用刑法是保护法益和保障自由的要求。平等适用刑法是刑法本身的要求。•平等适用刑法是法治的基本要求。•基本内容–平等适用刑法原则平等适用刑法原则，所追求的不只是多数人或绝大多数人在刑法面前的平等，而是一切人、任何人在刑法面前的平等。•平等适用刑法原则的基本内容主要有以下几个方面：–首先，平等地保护法益。–其次，平等地认定犯罪。–再次，平等地裁量刑罚。–最后，平等地执行刑罚。•刑法平等是否为单纯的司法平等–第一种观点认为不仅指司法上的平等，也包括立法平等。•法国的《人权与公民权利宣言》就把“法律面前人人平等”原则全面体现在立法、司法等方面。–第二种观点认为“专指司法上平等，立法上不能讲阶级平等。•这一观点是基于马克思主义关于法律是有阶级性的观点产生的，它认为法律只体现统治阶级的意志，而不能体现被统治阶级的意志。•统治阶级与被统治阶级存在事实上的不平等。•刑法平等应包括立法平等–首先，从刑法规范的存在与适用前后关系来看，刑事立法是刑事司法的前提，刑事司法是刑事立法意图和规范的贯彻。–其次，认为刑法平等仅指司法上平等的观点与刑法基本原则之定义自相矛盾。•既然刑法平等原则亦为刑法基本原则，那么它就应当如论者所言“在制定和适用刑法的过程中必须严格遵守”，而不应仅为“司法过程中严格遵守”。–再次，虽然某些犯罪人没有选举权和被选举权，无法直接或间接地参与刑事立法，但在刑事立法中立法者不可能不考虑其利益。•我国刑法第四条的解读–刑法平等强调的是司法上的平等，因为它规定：“对于任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。”–既然在此采用的是“适用法律上一律平等”的提法，那么至少本条中是无法涵盖立法上平等这一观点的。–所以从立法完善的角度看，刑法第四条的规定是不科学的而应加以修订。–从刑事立法平等的角度，修订后的第四条应当删除“适用法律上”这一规定，代之以“在法律上”这一提法。•刑法平等是否仅为自然人平等–一种观点认为是自然人平等–一种观点是公私平等•如有学者提出刑法中的公私平等问题，所谓公私平等，是指刑法必须对国营经济、集体经济、私营经济等各种性质不同的所有制形式给予平等保护，不能只强调公有制神圣不可侵犯而忽视对私有制的法律保护–刑法平等应为公私平等•首先从刑法打击犯罪的角度看，不能仅顾及自然人犯罪主体间的平等，而对单位犯罪主体间的平等问题置之不理。•其次从保护权益的角度看，利益主体也是多种多样。–如国家利益、集体利益、公司利益、合伙利益等，既然刑法中的利益主体是多元的，刑法平等保护就应是对多元利益主体的保护，而不是仅持一端。•我国刑法中的立法不足–刑法上的平等仍强调的是公民间之的平等•从刑法总则看，刑法第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”–刑法该条就只规定了“人”（即自然人）在刑法适用上的平等，而不同性质单位在适用刑法上时是否平等，则没有提及。•从刑法分则设置的罪名看，刑法第一百六十五条至一百六十八条规定的数个罪名就明显地偏袒于国有企业权益的保护，对非国有企业中的类似严重危害行为却视而不见。•另外，在法定刑的设置上，某些危害不同性质的企业权益的犯罪行为的法定刑间的差异过分悬殊。–如贪污罪与职务侵占罪以致体现了刑法对不同性质企业保护上的不平等。•刑法平等中的差别化原则问题–刑法承认的差异包括两方面的内容：•一方面是犯罪人与非犯罪人之间存在一定程度的不平等；•另一方面，犯罪人之间存在着合理的差异。–如富人既不怕罚款也不怕出丑。–犯罪造成的危害及其惩戒意义因犯罪者的地位而异。贵族的犯罪比平民的同一种犯罪对社会危害更大。–福柯认为：“同一种惩罚观念对不同的人并不会产生同样的效果–对于犯罪人而言，虽然都是犯罪人，但他们之间亦有差异，如果对他们适用相同的刑罚将无法得到同样的后果；•为了实现刑法上的平等，应该对犯罪和惩罚作出分类，并基于这种分类而作出不同的判决；•这