国际商法答案(宁烨-杜晓君-主编)(机械工业出版社)

仅供个人参考不得用于商业用途《国际商法》教材思考与练习答案第1章导论一、填空题1．商事组织2．《国际贸易术语解释通则2000年修订本》，《跟单信用证统一惯例2007年修订本》3.国际公约国际贸易惯例4.成文法系统化条理化法典化逻辑性5.联邦法州法二、判断题√×√×√在英美法国家不存在独立的商法。三、单项选择题DBD四、多项选择题1.AD2.ACD3.BC4.ABC5.ABCD五、简答题1．大陆法在结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。它所采取的方法是运用几个大的法律范畴把各种法律规则分门别类归纳在一起。具体来说，大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两大部分，公法是与国家状况有关的法律，包括宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际公法等；私法是与个人利益有关的法律，包括民法、商法、婚姻法以及家庭法等。大陆法的特点是：在法律渊源上，很大程度上受罗马法影响；强调成文法的作用；法官没有立法权，要遵从法律明文规定办案；在审判方式上，重视实体法与程序法的区分；在法律的推理形式和方法上，采取演绎法。2．（1）法律。法律是大陆法的主要渊源。大陆法国的法律主要包括宪法、法典、法律和条例等。（2）习惯。尽管法学界仍有争议，但一般来说，大陆法国家都承认习惯是法的渊仅供个人参考不得用于商业用途源之一。至今习惯仍发挥一定的作用，某些法律往往需借助于习惯才能为人们所理解，立法者在法律中所使用的某些概念也需要参照习惯才能搞清楚其含义。（3）判例。大陆法国家原则上不承认判例具有与法律同等的效力，判例一般只对被审理的个案有效，对日后法院审理同类案件并无约束力。但是，20世纪以来，大陆法国家无视判例作用的态度已有所改变，判例在一定范围内有其约束力和参考价值。（4）学理。一般来说，学理不是法的渊源。但是，在大陆法发展的过程中，学理起着重要作用，表现在三个方面：第一，为立法者提供法学理论、词汇和概念，通过立法者的活动制定为法律；第二，解释法律，分析和评论判例；第三，通过法学家的论著和培训法律人才，影响法律实施进程。3．（1）判例法。判例法是英美法的主要渊源之一，也是英美法赖以生存和发展的基础，它是法官在审判实践中逐渐发展起来的以判例表现出来的法律规则，即从判例中挖掘和创制法的规则。（2）成文法。成文法是英美法系另一重要渊源。英国的成文法包括由立法机关议会制定的法律和由行政机关依据法律制定的条例。美国的成文法则分为联邦的成文法和周的成文法。（3）习惯法。习惯目前在英国法律中所起的作用极小，根据至今仍生效的1265年的一项法律，只有那些在1189年就已经存在的地方习惯，才有约束力。4．法院在判决中所包括的判决理由必须得到遵循，即对作出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件均具有约束力。这是19世纪上半叶在英国确立起来的“先例约束力原则”。先例约束力原则并非要求法院判决的全文都构成先例而具有有法律约束力。法院的判决一般分为两个部分，一部分是法官作出该判决的理由，另一部分是法官在解释判决理由时阐述的与判决有关的法律规则，称为题外的话。根据普通法原则，只有前者即判决理由才构成先例并具有约束力，后者并不构成先例，但是具有一定程度的说服力。案例讨论如果甲方是中国籍的企业，则甲方与乙方签订的合同不具有国际性，应适用中国法律；如果甲方是外国籍企业，则甲方与乙方签订的合同具有国际性，可以适用合同中约定的法律，即韩国法律。第二章合同法一、填空题1．合意，允诺2．给付不能，给付延迟3.违反条件，违反担保仅供个人参考不得用于商业用途4．民法典，债务法典5．实际给予，答应给予二、单项选择题ABDCA三、多项选择题1.CD2.ACD3.ABCE4.AB5.ABE6.ABCD四、判断题√×√√五、简答题1．英美法把对价分为三种：（1）待履行的对价：是指双方当事人允诺在将来履行的对价。（2）已履行的对价：是指当事人一方以其作为要约或承诺的行动，已经履行了依据合同所承担的义务，这时，他所提出的对价就是已履行的对价。（3）过去的对价：是指一方在对方作出允诺之前已全部履行完毕的对价。待履行的对价和已履行的对价是有效的对价。2．所谓缔约上的过失责任，是指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，导致另一方当事人的信赖利益的损失，有过错的一方应承担损害赔偿责任。缔约上过失责任的构成要件:(1)缔约上的过失责任发生在合同订立过程中，即发生在合同成立之前。(2)缔约一方违背了其依诚实信用原则所应负担的义务。(3)缔约的相对人误信合同成立。(4)缔约当事人受到了财产上的损害。3．所谓合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权，以保护其债权。合同保全的基本方法有两种：（1）撤销权：是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为。（2）代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为仅供个人参考不得用于商业用途保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。4．债权转让是指债权人不必征得债务人的同意，通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人。各国法律原则上承认债权可以转让，但也有例外。一般情况下，下列合同权利不应允许转让：(1)根据合同的性质不得转让的权利。(2)根据当事人的特别约定而不得转让的合同权利。(3)法律规定禁止转让的合同权利。(4)当一种合同权利的转让将“实质性地改变债务人的义务，或实质性地增加债务人依其合同承担的责任或风险，或实质性阻碍债务人获得对应履行的机会或实质性地减少该对应履行的价值时”，该合同权利是不可转让的。5．合同落空是英美法术语，是指在合同成立之后，非由于当事人自身的过失，而是由于事后发生的意外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折。根据美国法中的规定，合同变更适用于以下情况：①客观上的不可能性；②商业上的不可行性；③原目的受挫；④原合同中含有有关解除履行义务的条款；⑤合同中存在错误。六、论述题1．试述合同成立的基本过程及必要条件。合同是当事人意思表示一致的结果。法律上把当事人意思表示一致分解为一方的要约和对方的承诺。当要约人用明示或暗示的方式向受要约人提出要约，且受要约人接受了此要约，意思表示即为一致，当事人之间就有了法律上有约束力的合同关系。要约又称为发盘、出盘、发价、出价或报价等。要约是当事人一方以缔结合同为目的，向对方所作出的一种订约提议。要约通常具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，则必须具有特定的有效条件。要约的构成要件如下：（1）要约必须具有订立合同的意图。（2）要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。（3）要约的内容必须确定和完整。承诺是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。一项有效的承诺应具备下列条件:（1）承诺必须由受要约人作出。受要约人包括其本人及其授权的代理人。除此以外，任何第三者即使知道要约的内容并对此作出同意的意思表示，也不是承诺，不能成立合同。（2）承诺必须在要约的有效期间内作出。如果要约规定了有效期，则必须在该期限内承诺；如果要约未规定有效期，则必须在“依照常情可期待得到承诺的期间内”(大陆法)或在“合理的时间内”(英美法)作出。如果承诺人超过了规定的期限作出承诺，则称为“迟到的承诺”(lateacceptance)，或称为逾期承诺。迟到的承诺不是有效的承诺，而是一项新的要约，须经原要约人承诺后才能成立合同。（3）承诺内容应与要约的内容一致。承诺是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的一种意思表示，因此，承诺的内容应当与要约的内容相一致。如果受要约人在承诺仅供个人参考不得用于商业用途中将要约的内容加以扩充、限制或变更，从原则上说这就不是承诺而是一项反要约，它是对原要约的拒绝，不能发生承诺的效力。（4）承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。要约人在要约中可以对承诺的传递方式作出具体规定，在这种情况下，受要约人在承诺时就必须按照规定的传递方式办理，否则承诺就不能成立。如果要约人在要约中对承诺的传递方式没有作出具体的规定，承诺人在发出承诺通知时，一般应按要约所采用的传递方式办理。但如果承诺人采用比要约所指定的或要约所采用的传递方式更为快捷的通讯方法作出承诺，这在法律上是有效的，要约人不能因此予以拒绝。2．试述违约的补救的方法。（1）损害赔偿。损害赔偿是指违约方因违反合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应承担损害赔偿责任。各国法律都认为，损害赔偿是对违约的一种救济方法。（2）实际履行。所谓实际履行是指债权人要求法院强制违约方按合同规定的标的履行义务。在英美法系国家，损害赔偿是广泛适用的救济方法。法院认为，如果原告能证明仅仅采用损害赔偿的办法还不足以满足他的要求，则可以考虑判令实际履行。但即使如此，实际履行也只是作为一种例外的救济方法，而且法院对于是否判令实际履行有自由裁量权。大陆法和我国法认为，实际履行是对不履行合同的一种主要的救济方法，凡是债务人不履行合同时，债权人都有权要求债务人实际履行。（3）解除合同。合同解除必须具备一定条件。法律设立合同解除制度的重要目的就是要保障合同解除的合法性，禁止当事人在没有任何法定或约定根据的情况下任意解除合同.从各国的立法规定来看，对于合同解除都作出了严格限制。也就是说，只有在一方根本违约、严重违约的情况下，才能导致合同的解除。（4）禁令。禁令是英美法采取的一种特殊的救济方法。它是指由法院作出禁令，强制执行合同所规定的某项消极义务，即由法院判令被告不许做某种行为。英美法院仅在下述情况下才会给予这种救济：①采取一般损害赔偿的救济方法不足以补偿债权人所受的损失；②禁令必须符合公平合理的原则。（5）违约金。违约金是指以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。（6）定金。定金是一种担保合同履行的手段，在一方违反合同的情况下，定金责任也是一种对违约的补救方式。案例讨论仅供个人参考不得用于商业用途1．合同不成立。因为被告所发意思表示为要约邀请，原告行为是要约，对此被告并未表示接受。2．合同成立，但交货时间未确定。3．不是重大误解，被告应按交易惯例交货。4．撤销权。5．代位权。6．有限公司暂不履行合同义务的理由成立，符合不安抗辩权的条件。7．开发公司未违约，符合同时履行抗辩权条件。第3章商事组织法一、判断题××××√××××××√二、选择题DDBDBBD三、简答题1．在合伙企业中，不同合伙人的权利有何区别？合伙人作为合伙企业财产的共有投资人，对合伙企业有全面的管理权。当全体合伙人委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务时，执行合伙人以外的合伙人有权监督，有权依约定听取执行合伙人就企业营业状况、财务状况的回报，并可提出质询及异议。合伙人还可对合伙企业的一些重大事项单独行使否决权，如处分合伙企业的不动产，改变合伙企业的名称，向他人赠送合伙企业财产以及其他一些合伙协议约定的重大事项等。但根据我国《合伙企业法》第68条的规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。2．什么是公司资本的三项基本原则？其立法目的何在？资本确定、资本维持和资本不变三原则。所谓资本确定原则，是指公司资本总额应记载于公司章程，并在公司成立时认足、募足。资本确定原则的目的是保证公司资本的真实、可靠，以切实保障公司相对人的利益，防止公司设立中的欺诈和投机行为。因此这也是该原则的重要优势所在。资本维持原则是指公司应当维持与公司资本总额相应的财产，其目的在于维持公司清偿债务的能力，保护债权人的利益。资本不变原则是指公司资本总额，非依法定程序变更章程，不得改变。其目的一是防止资本减少而损害债权人的利益，二是防止资本过剩而使股东承担过多的风险。仅供个人参考不得用于商业用途3．公司的设立应经过哪些法定程序？各国公司法对设立公司各有不同的规定，但一般说来，公司设立的主要程序包括：聚齐法定人数发起人；发起人负责拟订公司的