刑法对科研不端行为的应然回应的研究

1刑法对科研不端行为的应然回应科研不端行为(misconductinscience)的泛滥乃是一个全球性问题，主要表现为科研人员和科研机构在科学研究活动(包括基础研究、应用研究与发展研究，即R&D)中的违禁肆意研究、篡改编造数据、骗取科研资源、侵占优先权、剽窃科研成果和妨害他人科研活动等行为。科研不端行为产生的根源在于科研人员与常人无异的“人性”需求，“当他们在实验室门口穿上白大褂时，他们并没有摆脱其他行业的人们所具有的感情奢望和弱点”{1}(P.10)，难免陷入“经济人”的思维模式和行为范式。[1]本文即以情节严重、已构成实质犯罪、应当处以刑罚的科研不端行为作为探讨对象，“科研犯罪”系为讨论方便而提出的学理名词，而非立法概念。一、科研不端行为的犯罪化贝卡利亚指出：“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想{2}(P.60)”在我国，计算机犯罪、证券期货犯罪、知识产权犯罪、破产犯罪等新罪名在刑法修订中的增补，就是回应社会秩序系统调整的需要而为。我们对严重科研不端行为不能再讳疾忌医，而应站在维护国家科技力量可持续发展的高度以刑事规范做出回应。1.部分科研不端行为应当“入罪”科研不端行为不仅侵犯个体法益，更对科技创新、科研管理、公共安全乃至国家安全造成不同程度的危害，应以刑法手段予以规制。2首先，科研不端行为直接扰乱科学研究秩序，妨害科技进步。在从科研立项、项目执行、成果公布或发表，到成果评鉴奖励、成果转化中的后续研发的整个科学研究过程中，国家的科技管理经费资助关系、不同科技部门科研机构之间的协作竞争关系和科技人员之间的权利义务关系(精神和物质利益分配)以及国际科技合作关系等构成科研秩序的主要内容，并依托法律、职业道德和科学研究规律确立起正常运行状态。科研不端行为直接扰乱了公平、求实、创新的正常科学研究秩序，可能对后续研究产生误导和阻碍(譬如，发生在20世纪30年代的“李森科事件”直接导致了苏联遗传学科发展的凋敝)。而且，一国科学不端行为泛滥和科研秩序混乱，“其结果必定会造成国际科学界对该国研究实力的怀疑，对该国科学家缺乏信任，这显然会削弱参与国际科研合作的基础。一国在‘大科学’时代如果被排除于国际科研大分工、大合作之外，那么该国在科技发展上必定会被‘边缘化’，其发展速度必定会减缓。”{3}(P.56)其次，科研不端行为可能危害公共安全和国家安全。人类在享用现代科技成果的同时，也面临着种种威胁和危害。19世纪，美国科学家莫顿对不同人种脑颅容量数据的篡改成为种族歧视的“科学”根据，夺去了成千上万无辜者的生命;20世纪，用于防治冠状动脉硬化的“特效药”三苯乙醇不仅没有治疗作用，反倒引发上千人的白内障，差点造成殃及千万人生命健康的医药灾难;21世纪，仅20克“热毒素”基因毒剂就可以使全球55亿人死于一旦。此外，科研不端行为的规制不力更可能严重危害科技创新能力和国家安全。譬如，科学研究泄密行为不仅关乎科研成果的优先权，还将殃及国家经济利益，甚或会给国家安全造成不可挽回的重大损失;而对诸如人体胚胎干细胞“克隆”技术和人与动物之间基因交换、移植等基因工程技术如不加以控制并保证其正当使用，无疑将冲击甚至颠覆既有的伦理观念和生活秩序;如果我们把视线从传染病菌种毒种扩散罪稍稍扩大就可以看到，通过增设故意制造责任事故罪对于防范别有用心者制造恶性事故、防止有害生物体从实验室的严格控制状态下逸出是何等重要。3再次，科研不端行为还同时侵害其他法益。科研秩序与其他社会秩序一样，都是社会秩序的有机组成部分，因而它们彼此联系、互为影响、甚至交织，这就决定了科研活动中的犯罪行为所侵犯的客体大多数是复杂客体，并且有些犯罪行为所侵犯的直接客体还超出了科研秩序的范围。譬如，以非法占有为目的，将代为保管的他人科研成果或他人遗失的科研成果非法占为己有、予以发表的侵占他人科研成果优先权行为不仅是对科研秩序的破坏，而且也是对他人特定的财产权益和人身权益的侵害(其给受害人带来的精神损害可能更严重);为了争得科研经费和科研奖励而编造、篡改科研成果，既妨害国家对科研活动的正常管理，有碍于良好学术环境的培育，又可能侵害公私财产权;未经过严格的风险评估和过程控制的科研试验、成果试用则可能侵害特定对象的身体健康和不特定公众的环境权。而且，“刑法面前人人平等”的法治精神也要求我们对严重科研不端行为进行刑法干预。刑法的公正性要求“同样情况同样对待”，现行刑法已将很多同科研不端行为性质近似、危害更小的行为犯罪化，譬如贷款诈骗罪(与利用欺诈手段骗取国家科研基金行为性质相近)、盗窃罪(与严重剽窃他人科研成果的行为性质相近)、侵占罪(与侵占他人科研成果行为性质相近)等，况且部分科研不端行为的社会危害性远大于同性质的传统犯罪，没有任何理由对科学研究领域的类似行为网开一面。2.国外应对科学不端行为的刑事司法实践对科研领域犯罪问题的研究不足同样发生在国外，学界对于是否以刑事手段规制科研不端行为以及如何规制观点不一，相关刑事对策的理论研讨尚不热烈。值得注意的是，从世界范围看，将严重科研不端行为纳入刑法的保护范围，已成为刑法发展的必然趋势，一些国家在司法实践中开始尝试以刑罚手段介入对科研不端行为的处理。4在美国，根据1984年颁布的《国家研究法案》，在放宽反托拉斯法对相互竞争企业建立合作研究与开发风险机构的约束的同时，政府会就研究人员的严重不端行为向法院提出犯罪指控，而制裁形式包括判处罚金和处以为社区义务服务等劳役刑{4}(P.41)。美国联邦法律规定了一种称作“取得罚金的起诉”的制度，允许公民个人为了维护国家利益对科学失范者提起收回美国政府资助的研究基金的诉讼要求。[2]可见，美国在对科研失范行为的处理上，已经走出了过去仅仅依靠研究机构内部处理的老路，开始寻求大学(研究所)对失范行为先处理并写出报告，再由政府部门按规章进行治理，最后法院用法律解决的新思路，在科研失范行为问题的处理方法由道德向法律处理的道路上迈出了坚实的步伐。2006年6月，美国学者EricPoehlman因1999年在联邦科研经费申请中造假，被佛蒙特州伯灵顿地方法庭判处有期徒刑1年零1天{5}(P.5)在德国，1999年1月生效的刑法典中可适用于科研不端行为的代表性罪名主要包括：“国家资助欺诈罪”(第264条)、“成果骗取罪”(第265条a),“背信弃义罪”(第266条)、“伪造技术记录罪”(第268条)、“篡改数据罪”(第303条a),“重要设施的损害罪”(第318条)等;著名的马克斯·普朗克学会在其学术规范中将科研不端行为可能触犯的刑法条款分5类加以对照引用以警示科研人员。[3]在韩国，捏造论文行为虽非司法处理对象，但通过造假获取研究经费则可构成“弄虚作假妨碍公务罪”和“诈骗罪”，原“最高科学家”黄禹锡2006年被检察机关起诉，涉嫌在干细胞研究过程中犯有欺诈罪、侵吞财产罪和违反生命伦理法等罪名，如果罪名成立，这位52岁的前韩国“民族英雄”将至少在监狱中度过3年的铁窗生活{6}(P.4)此外，俄罗斯也在刑法典里对科学不端行为中的剿窃行为予以定罪和量刑{7}(P.73);英国将克隆人体胚胎干细胞作为刑事犯罪对待。5二、科研不端行为的刑事对策缺失科学技术是双刃剑，刑法亦然。一方面，在道德操守和现行法规难以抵挡科研不端行为攻城略地的情况下，作为“保障法”的刑法自当对部分严重危害社会的科研不端行为做出回应;另一方面，在倡导科技创新、建设和谐社会的今天，不能简单强调刑罚的惩罚功能，还应科学界定科研犯罪立法的价值取向，实现“科技正义”同“刑法正义”的有机统一。1.我国科技刑事立法的缺位我国现行科技法律体系由众多行政性立法构成，刑事规范很少。譬如，科技基本法《科学技术进步法》和生物技术立法《基因工程安全条例》偏重行政责任追究，缺乏威慑力;《国家科技奖励条例》对可能获得500万元奖励的申请作假行为仅规定“撤销奖励，追回奖金”的处罚，法效甚微;《应用技术研究与开发资金管理暂行办法》和《关于国家科研计划实施课题制管理的规定》泛泛提及“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。探究科技刑事制度滞后的主要原因，一是受到“科学问题由科学共同体自律”传统观念的束缚，学界仍将科研不端行为界定为违反“科学共同体公认道德”和“社会公德”的行为，[4]对其中的实质犯罪现象“讳疾忌医”导致理论研究几付网如;二是国家为了推进科技强国，实践中对科研不端行为的刑事政策多采谨慎、容忍、怀柔之策，相关刑事制裁的实务经验不足。20世纪末，尽管少数学者以创新勇气提出“科研(学术)不端行为直接损害公共利益”、“严重的科研不端行为可构成犯罪”等观点，开始“罪与非罪”的初步探讨，[5]但已有成果有的宽泛而论，有的着眼于科技活动个别领域或具体现象，[6]总体上缺乏全面、深人的论证成果和系统的立法建议，更未触及和解决诸如科研犯罪立法的价值定位、立法政策、立法模式和犯罪化的范围等基础性问题。62.科研犯罪立法的价值取向科学技术作为第一生产力，是先进生产力的集中体现和主要标志;而科技进步的关键是科技人才的培养，基础是创新文化的弘扬。改革开放30年来，我国整体科技发展水平已位居发展中国家前列，有些科研领域已达到国际先进水平，为我国经济发展、社会进步、民生改善、国家安全提供了重要支撑。尤其是进人21世纪以来，知识在经济社会发展中的作用日益突出，科技竞争在综合国力竞争中的地位也日益突出，科技已成为支撑和引领经济发展和人类文明进步的主要动力。因此，执政党和政府倡导建立创新文化，号召“提倡敢为人先、敢冒风险、勇于实践、不屈不挠的精神，倡导敢于创新、勇于竞争、诚信合作、宽容失败的精神，……为科技创新提供科学理论指导、有力制度保障、良好文化氛围”;强调要“把以人为本、改善民生作为科技事业发展的根本出发点和落脚点”。毋庸置疑，促进科技进步、保障科技安全乃是包括科研犯罪立法在内的科技法[7]的基本目标。其中，科技进步是指科学技术对客观世界认识的扩展深化和为满足人们及社会对物质和精神的需要所取得的进步，它主要依靠科技法规范的引导、激励功能来实现;科技法与其部门法的显著区别之一就是“更多采取肯定、鼓励、奖励合法行为的方式来调整科技活动领域的社会关系……”{9}(P.1)。科技安全主要涉及人类自身的生存与安全、人类与自然的关系、人类的社会伦理秩序、对外国科技依赖和受外国科技遏制等层面，它更多依靠科技法规范的约束、惩戒功能来实现。而科技进步和科技安全均以维护国家利益为最高宗旨。笔者认为，实现科技正义和法之正义的有机统一，即实现人、自然和社会多元和谐发展的终极目标应当成为包括科研犯罪立法在内的科技立法的价值取向。如同处理保护科技竞争与防止科技垄断的两难一样，科技立法是利益平衡、价值取舍的成果，并在持续的利益博弈中发生着价值演变。7近20年来，随着科技体制改革的展开并逐渐深入，我国的科技发展模式由行政计划模式转向市场法制模式，科技主体与立法主体的正义观发生巨大变化—“科技不只是要提高生产率和发展生产力，科技活动过程中的正义更值得关注”{10}(P.145)。同时，科技社会化进程中产生的社会问题激化了伦理道德与实在法之间的矛盾，进而导致科技法的正义内涵也在发生着演化。这就要求在保持现实科技立法相对稳定的前提下，充分吸纳科技主体的意见，共同探求科技领域社会正义的内容，适时依科技发展和法的精神修正科技立法。在科技法规范中，科研犯罪立法规范起着举足轻重的作用，它同相关科技行政、民事规范合力共促“法之正义”和“科技正义”的统一。“现代法治社会的刑法的价值不仅仅是为国家发动和刑事刑罚权提供正当根据，而是要以刑法这种能够代表和体现社会公益的法律有效的规范和限制国家刑罚权的运作，防止因国家刑法权的滥用而侵害损害公民的权利”{11}(代序言P.3)。科研犯罪立法既要“合理的组织”对科技犯罪行为的反应，又要顾及创新文化和科技进步;其旨在引导科技活动方向，规范科技创新行为，而非简单的“控制”、“约束”或者“打压”科技尝试，应当允许科技风险，宽容攻关失败。毕竟，宽松、愉悦的科研环境是科技