刘仁达等诉唐小军建设工程施工合同纠纷案

法律侠客在线lawbingo刘仁达等诉唐小军建设工程施工合同纠纷案湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民事判决书(2013)州民二终字第51号上诉人（原审原告）刘仁达。上诉人（原审被告）湖南对外建设有限公司。法定代表人晏涤卿，该公司董事长。委托代理人汤云海，湖南金垣律师事务所律师。原审被告唐小军。原审第三人龚付生。上诉人刘仁达、湖南对外建设有限公司（以下简称湖南外建公司）和原审被告唐小军、原审第三人龚付生建设工程施工合同纠纷一案，保靖县人民法院作出（2011）保民初字第33号民事判决，刘仁达、湖南外建公司均不服，向本院提起上诉，本院以事实不清，证据不足，审判程序违法，可能影响案件正确处理为由作出（2012）州民二终字第24号民事开庭传票未到庭。本案现已审理终结。原审查明，张家界至花垣高速公路第28标合同段（K119＋300-K124＋800）普石爆破等土建工程由湖南省张花高速公路建设开发有限公司发包给被告湖南外建公司承建。其中，28标合同段三工区（K123＋000-K124＋800）普石爆破由28标项目部聘请被告唐小军组织施工和管理。2009年5月18日，被告唐小军与第三人龚付生签订了一份《石方爆破协议》。其协议约定：工程范围为张花高速公路第28标合同段三工区的全部石方爆破（含主线、边坡放缓、接线工程、边沟、盲沟等）；协议价款为6.8元／立方米；工程数量按本工区工程设计的实际数量进行结算（不超过甲方与项目部的结算数量）。签订《石方爆破协议》前的2009年2月，第三人龚付生找到在二工区进行爆破施工的袁效平，要袁寻找工程队到三工区进行普石爆破开挖工程施工，袁便通过电话征求具有爆破资质的原告刘仁达是否愿来张花高速保靖段进行普石爆破施工，刘表示同意。2009年5月25日，原告刘仁达带领贵州松桃等民工，袁效平带领湖南邵阳民工，开始在张花高速28标保靖段二、三工区合伙进行普石爆破施工。原告刘仁达与被告湖南外建公司及三工区管理人员唐小军均没有签订施工合同，也没有与第三人龚付生签订28标三工区普石爆破施工转包合同。2009年9月17日，因袁效平、刘仁达施工队各居住一方，不便施工和管理，袁、刘二人经协商开始分伙进行施工（袁效平施工队在二工区，原告刘仁达施工队在三工区），各自独立施工和核算。期间，第三人龚付生一直没有参与实际施工。2010年8月底，当原告刘仁达施工至按照招标文件设计尚余17000立方米时，被告通知原告刘仁达停止施工。张花高速第28合同段三工区普石爆破工程量按照招标文件设计的土石方和土石比套算总量为175642.5立方米。减去按设计未完成工程量17000立方米，原告刘仁达普石爆破按上述招标文件设计的工程量为164616.5立方米，包括：一、设计范围的路基普石方量153216立方米（K123＋000-K124＋800）-未完成工程量17000立方米＝136216立方米；二、设计范围内的附属工程22426.5立方米（其中：1、施工便道两处3920立方米；2、复兴1号高架桥大型施工场地普石方1998立方米；3、防护墙普石方573立方米；4、台阶普石方15600立方米；5、涵洞普石方335.5立方米）；三、设计范围外的三工区桥台普石进行爆破开挖5974立方米。根据业主湖南省张花高速公路建设开发有限公司与被告湖南外建公司合同约定，挡土法律侠客在线lawbingo墙、涵洞土石方包含在综合单价内；复兴一号高架桥大型施工场地所发生的工程量包含在桥梁相关细目内；施工便道包含在合同文件一百章103-1临时道路内；台阶普石方包含于路基普石方内，以上附属工程湖南省张花高速公路建设开发有限公司均未与施工方另行单独计量计价。2010年6月29日、2011年6月8日湖南省张花高速公路建设开发有限公司、湖南省张花高速公路总监办公室经现场测定，先后两次发文将张花高速公路原设计的土石方比例进行了调整，张花高速公路建设开发有限公司最终验收确定的湖南外建公司在三工区的普石工程量为155742立方米（其中包括设计范围内附属工程改沟普石工程量16130立方米。不包括挡土墙、涵洞，复兴一号高架桥大型施工场地、施工便道普石方量及不在设计范围内的三工区桥台普石开挖工程量5974立方米）。施工期间，被告湖南外建公司已支付原告28标段三工区工程款共计312800元：一是被告湖南外建公司两次支付龚付生105000元；二是原告刘仁达以借款方式向被告湖南外建公司领取的工程款207800元。原告刘仁达施工期间，从28标项目部领取并实际使用的爆破物资有：散装765件，硝铵354件，乳化99件，电雷管10219发，爆破物资价款共计409096元。原审判决认为，本案争议的焦点有四：一是原告刘仁达与被告湖南外建公司，是否系本案适格的权利与义务主体？二是原告刘仁达应计量计价的工程范围、工程量及价款；三是原告刘仁达三工区以借支方式已领取多少工程款；四是原告刘仁达实际领取的爆破物资数量及价款。一、关于原告刘仁达与被告湖南外建公司，是否系本案适格的权利与义务主体本案在审理过程中，被告湖南外建公司辩称被告唐小军系被告湖南外建公司聘请的管理人员，由其对张花高速28标段三工区进行内部承包，实行内部结算。被告湖南外建公司与原告刘仁达之间没有签订普石爆破施工书面合同，也没有与原告刘仁达口头约定28标段三工区路基普石爆破施工事宜，原告刘仁达不是普石爆破施工合同的相对人，原告刘仁达与被告湖南外建公司之间不存在施工合同法律关系，故应驳回原告要求被告湖南外建公司支付工程款的诉讼请求。原审判决认为，被告湖南外建公司与原告刘仁达之间虽没有签订普石爆破施工合同，但被告唐小军与第三人龚付生所签订的普石爆破施工合同所代表的合同主体应为被告湖南外建公司与第三人龚付生。合同签订后，第三人龚付生实际未在三工区进行普石爆破施工，最初是由袁效平与原告刘仁达按照唐小军与龚付生签订的合同内容合伙进行施工，后龚付生与刘仁达经协商分伙，由原告刘仁达单独对28标三工区进行普石爆破施工和独立核算。故张花高速公路28标段三工区石方爆破工程实际施工人是原告刘仁达。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，原告刘仁达作为实际施工人，可以按照唐小军与龚付生签订的合同向作为发包人的被告湖南外建公司在欠付工程款范围内主张权利。二、关于工程范围、工程量和工程价款如何确定？1、关于工程范围。原告主张除路基普石工程外，还包括未在合同约定范围的改沟、施工便道、复兴1号高架桥大型施工场地、防护墙、台阶、涵洞附属工程。被告湖南外建公司则认为，工程范围为路基普石爆破，附属工程包含于路基普石爆破范围内，上述附属工程张花高速公路建设开发有限公司并未与湖南外建公司另行计量计价，故原告的普石方量不包含上述附属工程，也应不另行计量和计价。原审判决认为，唐小军与龚付生签订的《石方爆破协议》第二条第3项明确约定了施工范围为“K123＋000-K124＋800段全部石方爆破（含主线、边坡放缓、接线工程、边沟、盲沟等）”，原告实施的附属工程量巨大，张花高速公路法律侠客在线lawbingo建设开发有限公司虽然没有就上述附属工程与被告湖南外建公司另行计量、计价，但上述附属工程已包含于相关综合单价和相关细目内，实际张花高速公路建设开发有限公司已经给被告湖南外建公司计价和结算，被告外建公司主张原告施工的普石方量不包含附属工程，显失公平。故本案的工程范围除路基普石工程外，还包括改沟、施工便道、复兴1号高架桥大型施工场地、防护墙、台阶、涵洞附属工程，但设计文件改沟两处共计28250立方米均系土方工程，不能作为普石方工程计入工程量，但土石比调整后桩号K123＋720-K123＋840新增加的普石工程量16130立方米应计入总工程量。台阶普石包含于路基普石范围内，故应从附属工程范围中予以剔除。2、关于工程量。原告主张按照招标文件施工设计的土石方量及土石方比确定。被告湖南外建公司则认为，张花高速公路建设有限公司、湖南省张花高速公路总监办公室经现场勘定，对28标土石方比例经过了两次调整，应按调整后的土石比进行计量，且张花高速28标段三工区普石爆破工程采取内部承包的方式由本公司人员唐小军组织实施，其石方工程量已通过现场收方与唐小军结算。原审判决认为，两次土石比调整，均是对已开挖完成的上边坡土石成份进行的现场勘定，客观真实。被告湖南外建公司提出已与被告唐小军实际验收确定工程量，但未提供业主认可的实际验收签证依据。因设计范围内的附属工程及原告没有完成的路基普石剩余工程，无法确认实际发生的工程量，根据本案实际情况，可参照招标文件设计工程量计算。综上，本案原告刘仁达实际施工普石工程量为151542.5立方米（张花高速公路建设开发有限公司与湖南外建公司实验收确定的路基普石工程量155742立方米（含改沟工程量16130立方米）—原告未完成的路基普石工程量17000立方米＋设计范围内的附属工程工程量6826.5立方米（含施工便道、复兴1号高架桥大型施工场地、防护墙、涵洞，22426.5—已计入路基普石的台阶普石方量15600）＋不在设计范围内桥台普石工程量5974立方米）。3、关于价款。原告认为应按照湖南祥峰投资有限公司2009年10月29日对机械挖石方分解单价14元／立方米减去2元机械上车费即12元／立方米确定。被告湖南外建公司则认为应按照合同定价6.8元／立方米确定。原审判决认为，龚付生与唐小军签订的《石方爆破协议》第3条第1项约定：石方爆破为6.8元／立方米。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，故本案的工程价款应按约定价格6.8元／立方米计算，原告主张按12元／立方米计价没有事实和法律依据。综上，本案被告湖南外建公司应付原告刘仁达工程款为1030489元（151542.5立方米×6.8元／立方米）。三、关于原告刘仁达三工区以借支方式已领取多少工程款。原告刘仁达三工区已领取的工程款包括两个方面内容，一是龚付生两次领取的现金（105000元）；二是原告刘仁达以借款方式支取的工程款；关于第一个方面，第三人龚付生所领取的款项105000元，原、被告无异议；关于第二个方面，被告湖南外建公司认为，原告刘仁达已与唐小军领取工程款384800元，但原告刘仁达认为其2010年2月3日给唐小军所打的122500借条中，已包含2010年2月3前的2009年借款72000元。另50500元分别为2010年2月原告回家过春节时，唐小军给的现金30000元、2009年原告领用柴油的折价款20000元及预支的修理机械费用500元。原审判决认为，在原告刘仁达2010年2月3日给唐小军所打的122500借条中，已明确注明借款包含2009年所有借款，另外50500元借款用途陈述自然，符合情理，故应认定原告刘仁达与唐小军实际借支金额为207800元。四、关于原告刘仁达实际领取的爆破物资数量及爆破物资价款的确定。对被告湖南外建公司提供的“三工区领用炸药统计表”统计的原告刘仁达领取的爆破物资数量、价款，原告刘仁达在原审中已在该统计表上签字确认其认可与不认可部分，并在原审庭审中进一步予以了确认。对刘仁达有异议部分，即2009年9月8日的硝铵20件，2009法律侠客在线lawbingo年11月17日的散装20件、雷管500发，2009年11月20日的散装40件、硝铵10件、乳化10件，异议理由不是刘仁达本人真实签名领取，原审判决认为，被告不能提供足够证据证明为刘仁达所使用，故以上爆破物资硝铵30件、散装60件、乳化10件、电雷管500发，不予认定为原告刘仁达所使用，其价值为31099元。被告湖南外建公司采购的爆破物质价款除爆破物资本身的单价和税款外，实际还包括按件（发）支付给保靖县