公司的法定代表人不配合变更章程的规定

公司的法定代表人是指依照公司章程的规定，代表公司行使职权的负责人。我国法定代表人采用的是“代表说”，即法定代表人是公司的天然代表人，与公司是同一个人格，无须公司授权既可代表公司对内管理公司事务，对外拥有代表权从事经营活动，其行为的法律后果由公司承担，即使是越权行为，除非相对人知道或应当知道其行为超越职权，否则构成表见代表，其行为的后果仍然由公司承担。法定代表人一般由大股东担任或者由大股东委派的人担任，法定代表人往往掌握着公司的经营管理权，从而实际控制着公司，又因其与公司的代表关系，导致其权限过大，如果不加以监督、控制，容易做出有损公司、公司其他股东利益的事，所以法定代表人的选任及变更是公司股东最为关心的事之一。本文主要以有限责任公司为例，分析法定代表人选任及变更过程中涉及的法律风险及实务操作。一、公司法定代表人的选任1.1选任主体选任主体解决的是由谁来选任公司的法定代表人。公司法定代表人的产生有三个途径：股东会选任、董事会选任以及根据公司章程规定的其他方式选任。1.1.1董事长担任法定代表人的选任主体根据《公司法》第44条规定，有限责任公司董事长的产生办法由公司章程规定。实务中，公司章程可能规定由股东会直接选举产生董事长；也可能规定由股东会先选举产生董事后，再有董事会按照一定的规则选举产生董事长；还有可能规定由大股东直接决定董事长人选等等。通过上述分析可知，有限责任公司董事长担任法定代表人可以由股东会选任，也可以由董事会选任，或者公司章程规定的其他选任方式。1.1.2执行董事担任法定代表人的选任主体实务中，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司一般不设董事会，只设一名执行董事。执行董事是由股东会选举产生的，所以执行董事担任法定代表人由股东会选任。1.1.3经理担任法定代表人的选任主体执行董事可以兼任经理，这时经理作为法定代表人就由股东会选任。在实务中，如果是由执行董事兼任经理的，通常是由执行董事担任法定代表人，而不是由经理担任法定代表人，所以说在执行董事兼任经理的场合，而仍然规定由经理担任法定代表人的情形是很少见的。由经理担任法定代表人的场合主要用在设有董事会的公司。设有董事会的有限责任公司的经理是由董事会聘任或解聘，所以在这种情形下，经理担任法定代表人由董事会选任。1.2选任范围1993年《公司法》第45条规定公司法定代表人只能由董事长担任，2005年修正的《公司法》第13条作出了改变，允许公司通过章程在董事长、执行董事或经理之间自由决定法定代表人的人选，从而扩大了法定代表人的选任范围。新公司法的规定其实并没有改变法定代表人制度的根本性质，仍然维持着法定代表人所具有的两个特征，即，法定性和唯一性。公司法属于私法，私法讲究私法自治，就法定代表人的选任法律应当赋予公司更大的自主权法定代表人的选任范围具体可分为：在设立董事会的有限责任公司中，可以由董事长担任，也可以由董事会聘请的经理担任；在不设董事会的有限责任公司中，可以由执行董事担任，如果聘请经理的，也可以由经理担任。1.2.1什么样公司会选择经理作为公司的法定代表人这里的经理特指公司总经理，并不是一般职权的普通经理。经理是由董事会聘任，依照法律规定的职权，或公司章程的规定，或董事会的授权，具体执行董事会的决策，并负责公司日常管理工作的高级管理人员。经理制度设计目的就是为了弥补公司机关无法事必躬亲，或经营管理等知识、经验的不足，而聘请专业人士辅助公司机关处理相关事务。一般公司都是由董事长或执行董事来担任法定代表人，在这些公司甚至都不设立经理职务。那什么样的企业会选择经理作为公司的法定代表人？从实践来看，那些大型的公众公司，如上市公司，可能会选择经理来担任公司的法定代表人。经理在现代公司管理体系中发挥着越来越重要的作用，上市公司一般都会聘请专业的职业经理人来担任公司的总经理。董事长是管战略，给公司定大方向的，有时是在幕后运筹帷幄；总经理是管业务经营的，公司的日常事务得由总经理来管理。对于这些公司而言，由于总经理是公司的主要管理者，由总经理来担任法定代表人更符合实际需要，否则，若仍由董事长担任，由于董事长往往对公司具体事务不甚了解，有些公司的董事长甚至只是一个名誉的职位，这将导致董事长无法胜任法定代表人的职责，这样会使法定代表人的设置成为虚名，进而导致公司管理效率的降低和成本的增加。但由经理担任法定代表人时一定要慎重，经理担任法定代表人时选任容易，变更难，在经理拒绝配合的情形下，极容易使公司法定代表人的变更陷入僵局。1.3选任的禁止条件1.3.1哪些人不得担任公司的法定代表人因为法定代表人与公司的代表关系，其在公司的特殊地位，导致有些人由于种种原因不易或不能担任公司的法定代表人。对法定代表人任职资格作出种种限制，目的在于维护公司及股东利益，保障公司利益最大化。法律对于不得担任法定代表人的情形做出了明确规定。1999年《企业法人法定代表人登记管理规定》第4条明确规定了下列人员不得担任企业的法定代表人：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（二）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；（三）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；（四）因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的；（五）担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的；（六）担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的；（七）个人负债数额较大，到期未清偿的；（八）有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的。2005年《公司法》第148条规定了担任董事、监事、高级管理人员的禁止性条件，因为法定代表人必然在公司担任董事或经理职务，所以该条也是对担任法定代表人的禁止性条件。在实务中，有些禁止情形公司登记机关是无从知晓的。尽管法律已经明确规定担任法定代表人的禁止性条件，但并没有要求公司登记时提交相关的申请材料或者证明文件，因此公司登记机关无法作出拟任法定代表人是否符合任职资格的判断。但是如果出现上述禁止担任法定代表人情形的，股东可以提出变更法定代表人。实务中常被提起变更法定代表人的情形是现任法定代表人正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施。1.3.2公务员可否兼任公司的法定代表人1993年《公司法》第58条明确规定：“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。”，2005年修正的《公司法》删除了此规定，但2006年《公务员法》第53条明确规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；”。公司作为参与经济活动最主要的商事主体属于营利性组织，担任法定代表人属于参与营利性活动，所以依据法律规定，公务员是不得兼任公司的法定代表人的。1.3.3可否同时担任不同公司的法定代表人法律并没有对自然人担任不同公司的法定代表人做出禁止性规定，但公司的法定代表人作为公司的董事或经理，《公司法》对公司的董事、高级管理人的行为是有禁止性规定的。如，《公司法》第148条第5款就对公司董事、高级管理人员作出了竞业禁止的规定：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”按照该条规定可知，公司的法定代表人不得违反竞业禁止的规定在其他公司担任法定代表人，如果法定代表人违反此规定，公司对其因违反规定所得的收入可以主张归入权，但竞业行为也并非绝对禁止的，只要事先经过公司股东会的同意，或者事后得到股东会的追认还是可以担任竞业公司的法定代表人的。二、公司法定代表人的变更2.1变更登记的效力公司作为最重要的商事主体，商事行为和民事行为一个主要区别就是商事行为更强调外观效力，实行商事公示主义原则。公示主义原则在公司法上主要表现在公司登记机关的登记制度中。商事登记具体可分为设权性登记和宣示性登记。对于设权性登记，如果未登记，则不能产生创设权利或法律关系的效力；对于宣示性登记，未登记的并不影响权利的设立或法律关系的产生。公司法定代表人的登记应当属于宣示性登记，而非设权性登记。2.1.1对内的效力公司法定代表人的变更属于内部法律关系的变更，应当遵循私法自治的原则，只要公司内部按照章程的规定形成变更的决议或决定，就在公司内部产生法律效力，发生法定代表人变更的法律效果。2.1.2对外的效力法定代表人的变更进行工商变更登记是向社会公众公示代表权变更的状态，从而提高交易效率，维护交易安全及交易秩序。如果公司法定代表人的变更未及时进行工商变更登记的，对外则不具有公示力，不能产生对抗善意第三人的效力，如果善意第三人基于对公示信息的信赖而为一定的行为，该行为受到法律保护。也就是说公司法定代表人的变更没有办理工商变更登记的，对内是有效的，对外不能对抗善意第三人。2.2变更登记的程序2.2.1股东会或董事会作出决议公司变更法定代表人根据公司章程的规定需要由股东会或董事会作出决议，所以想变更有效，决议本身得合法，因此股东会或董事会的召集程序、表决程序以及决议的内容不得违反公司法及公司章程的规定。如果原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多，或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。2.2.2申请变更登记公司法定代表人的变更，应当向原公司登记机关申请变更登记。工商行政管理机关为公司的登记机关。（1）申请变更登记的期限公司应当自法定代表人变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。如果未在上述期限内申请变更登记，公司登记机关不予受理，同时责令申请人限期重新作出变更决议或者决定，并在30日内申请变更登记。未在规定期限内申请变更登记的，可能会遭受行政处罚，情节严重的，还会被撤销企业登记，吊销企业法人营业执照。（2）申请变更登记需要提交的材料根据2014年《公司登记管理条例》第27条规定：公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”根据1999年《企业法人法定代表人登记管理规定》第6条规定：企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。2009年国家工商行政管理总局关于印发《内资企业登记提交材料规范》中对法定代表人变更登记需要提交材料有更为明确的规定。实务中，每个地方对于法定代表人的变更需要提交哪些材料可能会有所差异，所以得事先到注册地的工商行政管理机关问清楚到底需要提供哪些材料。工商行政管理机关会提供详细的清单，对于相关决议的形式也可能会有所要求，有什么不清楚的也可以当场咨询。这样就避免了什么材料都自认为准备好了，到工商登记机关审核时却因为不符合要求而被要求重做。这里有一点需要特别说明的就是：公司法定代表人签署的变更登记申请书中的法定代表人是指原法定代表人还是拟任法定代表人？2014年《公司登记管理条例》第27条规定由法定代表人签署变更登记申请书，这里的法定代表人并没有明确是原法定代表人还是拟任法定代表人，1999年《企业法人法定代表人登记管理规定》第6条则明确规定了由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。在法定代表人变更中，如果原法定代表人积极配合当然没有问题，如果原法定代表人由于种种原因，甚至是故意不配合，在这种情形下还一定要求原法定代表人签署变更申请书，既不合理，也缺乏可操作性，会使公司陷入僵局，甚至使变更变得不可能。所以原法定代表人不能或不愿签署变更申请书时，可以由拟任法定代表人签署变更登记申请书，实务中也是这么操作的