储槐植先生在西政的讲座

刑法的中国问题户口制度当时和粮食制度联系在一起，给你一个月28斤粮食你只能吃28斤粮食，你不够你要来油饼，对不起，你得拿粮票，没有粮票你就饿着。注意，如果一个国家能够把公民的胃给管住了那这个国家什么都能管住。包括你的思想。你说我在这个地方干的不合适，我想走一走，你可以走，如果组织上不同意，那么好了，你的户口，你的粮食还不能走。你一个人走，但是你只能喝水吸空气，你可以维持一个星期，10天，但是你维持不了一个月。所以在这种情况之下，国家能够把国民的所有问题全都控制起来，那么在这种情况之下，公民就没有自由，一点自由也没有.注意，犯罪也要有自由，如果一点自由也没有，你犯罪都没有可能。那所以在这种体制之下，那犯罪就很少很少，所以当初我们中国在改革开放以前有一个自豪的地方，说我们制度优越性表现在我们犯罪率很低.。注意，这一种犯罪率低是以国民经济要走向崩溃让国民很难生存下去，这样的无比巨大的代价换来的。那么所以在这种情况之下，那么犯罪率就非常非常低，那所有关于罪和刑的规定就很少很少，那么刑法规定就可以了，也不需要其他的法律来规定罪刑条款。所以我们的刑法立法一元化体制最根本的根源就是我们的共产党所推行的一元化体制，这一元化体制就是统管一切，老百姓的生活生存思想，全都包了，全都有了，所以犯罪率就很低，所以就够了，所以这就是一元化体制产生的最根本的根据。当然，这一种立法体制跟当时情况来说是只能如此但是随着社会的发展，经济体制的改革，那么由计划经济走向市场经济，市场经济最重要的就是参经济活动的主体有自由，有经济的自由，经济的自由是一切自由的根据，有了经济的自由，那么他的事业他的生活等等。那么自由就增大了，所以经济自由就推动政治自由政治民主的提高，那么在这种情况之下，我国的这种刑法立法一元化体制越来越感到不适应，我刚才讲的，在计划经济条件之下，由于犯罪率非常非常低，没有必要在刑法以外的其他法律里头来规定罪刑条款，那么现在进入市场经济，经济自由多了，经济自由多了那么人们各种自由就增加了，自由增加了，社会关系就复杂了，社会关系复杂，矛盾就多了，那么因而犯罪就增加课，所以我们说，社会矛盾是犯罪发生的最基本的原因，在二十多年以前，当时犯罪学界说，我们的体制很好，社会制度的优越性，能把犯罪由多变少，甚至消灭犯罪，当时我就说，我说这话是没有道理的，我说要消灭犯罪也行，要消灭犯罪就要消灭社会，没有社会也就没有犯罪，事实上，这个道理很简单，事实上我们都清楚，犯罪从犯罪学的角度来看，基本原因就是社会矛盾，社会矛盾达到一定严重程度，在刑法上，就认为这种行为必须要给以刑法的惩罚才能够保持社会的稳定，注意这是很明显的道理。那么现在我们可以看到，在司法实践里头，有一些犯罪似乎从政策到审判相对比较简单，比如说，杀人放火，强奸包括盗窃等等，着一些犯罪审理起来相对比较简单，那么还有一些犯罪，主要就是经济活动中间所谓经济犯罪，我们简单来说，像这个专利，我们刑法规定假冒专利罪，什么叫假冒专利罪？挺简单，假冒专利情节严重就构成假冒专利罪，这个说法在司法实践里头，对不起，没有可行性，什么叫假冒专利?第一，专利它有三个类型，什么叫假冒？，假冒的定义是很不好下的，那么假冒专利达到一定严重程度，那么什么叫一定严重程度？控方说你这个行为达到了严重程度，辩方说不够严重，那么像这样的在经济活动当中产生的犯罪现在在司法实践里头往往就会控方辩方辩论，辩了也没结果，最后往往就不了了之，所欲关于有些犯罪特别是经济领域的犯罪像着一些犯罪，事实上处理是非常困难的。你比如说，公安部有二三十个局，其中二局就是经济犯罪侦察局，二局我非常熟悉，我有好几个学生都在那，他们有的时候再处理经济犯罪的时候这个感到非常棘手，为啥棘手？说明原因之一就是我们现在所有的犯罪还都要规定在刑法典里头，因为刑法典想要把社会所有犯罪的都纳入刑法典里头，那么刑法典的写法极有可能简单化，如果你要非常复杂，什么叫假冒，你要给他定义，那么专利有几种类型，那么几种类型里头它违反法律规定它有自己特点，要把它写在里头，那么好了，我们的刑法典将会怎样？就会成为百万字的这样的一个刑法典，这样就觉得不好实行。我已我们刑法立法的一元化体制在计划经济条件之下犯罪率非常非常低的情况下是可以应付的，没有必要把罪刑条款规定在刑法典以外的法律里。那么随着现在计划经济走向市场经济，经济领域的犯罪越来越多原来越多，在这种情况至此啊，你侦查的时候应该有一个法律的规定，有一个政策依据，审判的时候也是如此，现在明显的感到我们现在的司法实践中间有一些犯罪特别是和经济活动联系在一起的跟社会管理联系在一起的，它的背景很复杂的，那么仅靠我们刑法典的规定，每个最都是那么几个字十几个字，规定非常原则，实际上它的可行性就很低，就是因为这样，你看刑法的修正案，修七修八，还会有修九修十，那这东西实际上是补我们现在刑法立法一元化体制对司法实践带来困那的一个小小的弥补，所以我想这是我们刑法的第一个中国问题，这个我想我们这个刑法立法一元化体制早晚要改，这改说来也不容易，有一个错误的想法说我们把所有的罪刑条款规定在一个刑法典里头，便于司法，你看法官有这样一本小小薄薄的刑法典，那所有问题就解决了，说是挺简单，像其他国家的刑事法官，一本厚厚的这个东西，其中只有一小部分是刑法典的规定，其他的都是其他法律里头有关罪刑法定都纳入这个汇编里头。所以就是我们非常简单事实上我们简明立法规定简明，给司法实践带来重大的困难，你看，这个得和失相比，将怎样呢？所以我们现在刑法一元化立法体制如果是三十年以前，它是符合实际需要，那么现在越来越不适应社会的发展，越来越不适应司法实践的需要，所以必须要改，在我们中国要改的话，尤其是刑法的改革，刑法以前是被认为是统治阶级的最得力的工具，所以我们现在其他法律还比较容易，刑法的修改在我们国家的体制下刑法的修改是并不容易的，所以想要把刑法立法一元化体制改成跟现在国际主流社会相同的二元化刑法立法体制，向这个过渡，我看恐怕不是五年十年八年。你看在十多年以前，当时我记得在八十年代，在讨论一个经济的法律里头，曾经有一个高官，是中央委员，他以前是学法律的，他就感到我们中国这个一元化立法体制不行，罪刑条款必须规定在刑法典里头其他法律不能规定，那那个高官，那个学者就提出了我们是不是也在对经济犯罪这类法律也规定罪刑条款？好，这话刚一说，彭真就给他顶回去了，彭真同志是谁？是党中央统管全国政法的，他说不行，那谁能说行？彭真同志大秘书是王汉斌，王汉斌在97年刑法修订的时候他也秉承了彭真同志的意见。所以一代代下来，所以我觉得我们国家现在虽然从理论到实践都感到刑法一元化的立法体制越来越需要改变，但在我们国家的背景之下，尽管有些东西理论实践都说起来需要，但是就不能改，这事情恐怕不止一件，那么，为什么这样，这个咱们就只能说到这个地步了。但是不管怎么说，社会在前进，我想这个问题早晚，也就是说你不一定要等三年五年嘛，你等他十年二十年，这一带不行下一代也行，那么我觉得像这样第一个问题中国刑法的立法体制我觉得这是中国的特点。注意，中国特色是一个中心词，中国特色一定情况下是优点，一定情况下他可能是缺点，不能说中国特色都是优点。那么我想这个刑法立法一元化体制是中国的特点，在三十年以前是符合实际需要的，现在来说它就是这个缺陷，这个缺陷怎么样来改变，那么我想在我有生之年是看不到了。早晚要改，道路是曲折的，前途是光明的，这是毛泽东的名言嘛。这是第一个问题，开场白，第二个问题说一说犯罪形态结构问题，犯罪形态结构，主要是指的，犯罪形态结构你可以从不同角度给它下定义来划分。我主要想的就是自然犯和法定犯。自然犯和法定犯应该说是犯罪形态的犯罪形态。自然犯和法定犯怎么下定义，现在中外学界有不同的看法，但是有相同之处，相同之处大致就是这样：就是自然犯他侵犯的是，主要是侵犯千百年来这个民族逐渐逐渐形成的共同的伦理道德，比如说不许强奸不许随便杀人不许放火不许盗窃，这些都是一千年以前就是这样，现在还是这样，那么一千年以后还有刑法的话也会这样，这就叫做自然犯，和自然连在一起，和天然连在一起，它主要就是千百年来人民形成的共同的伦理道德，对它的违反，这个是自然犯。相应的法定犯，法定犯就是说法律规定他是犯罪他就是犯罪，法律没有规定他是犯罪他就不是犯罪，这叫做法定犯。比如说，二十多年以前，有一个人把广东的香蕉运到哈尔滨去卖，赚了一大笔钱，在那种情况下就犯了投机倒把罪，那么改革开放市场经济下这是搞活经济，这就不是犯罪了，那么这就是典型的法定犯。那现在还有好多了。所以自然犯和法定犯重要，非常重要，它是两种不同的犯罪形态。我刚才讲的，在计划经济的条件下，由于没有市场经济，经济没有自由，所以经济领域的各种名堂的犯罪都没有，想都想不出来，那么人际关系比较单纯，人们很少有自由，包括犯罪的自由也很少，那么所以在那种情况之下若果是发罪的话，特别是偷抢强奸，杀人放火，这些犯罪，这些犯罪由于它产生的社会背景比较明显，所以侦察就比较·····，成本就比较低。那么市场经济条件之下产生的犯罪主要其实是违反经济管理，破坏了经济秩序，那么像这样一些犯罪就会越来越多，越来越多。我在07年就写过一篇文章叫做《关注法定犯时代的到来》，这篇文章07年发的，到今天为止有六年了吧，那刑法学界注意的人还很少，我就想，我们刑法学界有些情况之下往往一时对某些问题讨论的非常热烈，但对一些非常重要的问题却反而忽视，就是我们这个刑法学界，我不是放炮啊，我们刑法学界往往有的时候讨论有些问题非常热闹，但是我觉得没有多少意思，热闹一阵，过一会他就不会热闹，但是有一些问题你没有关注，早晚必须关注，而且非常重要，举个例子来说，20年以前我就发过一篇文章叫《我国刑法犯罪概念的定量因素》，这个文章发了有20年了，发完之后五年之间没有人理，但是最近十年以来，那我们国家犯罪的定量因素这是非常非常重大的问题，不仅是立法关注，刑法学界现在已经非常关注，这个问题的根源可以追到我们刑法犯罪的定量因素，如果还有时间的话，我想讲讲劳教的问题，劳教问题追根溯源也和这个有关系。所以你不要看我们刑法犯罪概念定性制约，还要有定量制约，这好像是很简单嘛，但是我在发那篇文章的时候，发在《法学研究》的，发了以后至少五六年之间没有一个学者提到这个事，但是最近十年以来，那这个我国刑法犯罪概念定量因素是一个···不是一个技术问题，是一个重大的问题，它可能涉及到我们的刑事政策，可能涉及到我们这个国家管理的方式，涉及到我们国家统治的方式，所以这是一个非常非常重大的政治问题，那么我觉得现在就慢慢清楚了。同样，刚才讲的这个法定犯的问题，法定犯的问题将会越来越受到重视，此话怎讲？在79刑法，罪名一百多个，绝大多数都是所谓自然犯，都是侵犯千百年来形成的伦理道德，挺简单，那么79刑法后来修正，变成97刑法，97刑法一共450条吧？啊···就算四百五十条，一共499现在修正案，就是150来条吧。注意，分则一共十章，其中第三章，第六章，第三章是经济秩序罪，破坏市场经济罪，多少？有92条。第六章叫妨碍社会管理秩序罪，有多少条?91条。这两个都是我们所说的法定犯，规定他是犯罪他就是犯罪，不规定他就不是犯罪。比如说在79刑法有逃汇套汇，那么都是犯罪，那97刑法中就把逃汇保留是犯罪，套汇就取消了，他就不是犯罪了。诶，到了08年经融危机吧，那么我们当时有一个补充的立法就把97刑法已经取消了的套汇又把它恢复成犯罪，所以这是一个明显的例子，就是规定他是犯罪他就是犯罪，不规定他就不是犯罪，这就是明显的法定犯，你看刚才我讲的刑法分则十章里头有两张都是比较典型的法定犯，合在一起多少条？91加92是多少？183，我们刑法分则条文一共是四百，就算450条吧，那183比450是····12%差不多，对吧？那你说我们刑法典十章里头第三章第六章规定的条文占整个分则条文的五十二，所以你在控股的时候，你的股份占了51%或49%，那是了不得，它是有决定权的，所以我根据97刑法，法定犯在整个分则条文他整个占的比重更不要说其他八章里头也有一些法定犯，就不算，就算三六两章合在一起，那是典型的法定犯，那也它也占了全部分则条