付立忠基于《刑法修正案(九)》罪名问题的多维反思

基于《刑法修正案（九）》罪名问题的多维反思付立忠*在《刑法修正案（九）》今年11月1日生效实施前，两高再次联合通过司法解释规范有关罪名确定与适用问题，与罪名相关的议题再次引人注目。新中国1979年第一部刑法共197个条文涉及上百个罪名，1997年全面系统修改后的刑法452条共有罪名410多个，加上后来一个单行刑法和九个刑法修正案，目前罪名共计468个。罪名问题表面上是个形式问题，但实质上其重要性却堪比内容重要。在某种意义上看，罪名问题是涉及刑法基本原理、立法基本观念、司法基本模式的关键要素，积极探讨罪名相关要素之间的微妙但却至关重要的关系，或许对未来刑法系统修改考量、刑法典分则体系构建思路具有一定的启发作用。本文试图以这次司法解释波及的罪名问题分析为切入点，从司法、立法、理论三个维度就罪名相关问题展开研讨。一、《刑法修正案（九）》涉及的罪名问题罪名问题不像一般事物称谓问题那样相对简单，其复杂性和难度好像类似于冰冻湖面上裂纹构成的冰块图案的个数分辨问题，标准不同结论也就会有所不同。罪名问题本质上涉及罪刑条款与罪数内在的相应关系问题，主要是其中罪的个数及独立或单个之罪的名称问题，特别是前者，但不限于前者还包括后者，这应当是个原则性问题。《刑法修正案（九）》通过后生效前，两高关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（六）（征求意见稿）再次波及上述问题，也可以说无法回避。征求意见稿中共涉及30个条款罪名确定问题，其中有三个条款罪名存在两种不同的意见，即要么确定为一罪要么确定为二罪的不同看法，占10%比例，表面问题说明两高之间或内部之间存在相左或矛盾观点，深层问题表明罪刑条款与罪名分定的确存在一定分歧。暂且不论罪名确定或解释的主体是谁，都得面临如下两个罪名关键性问题：1、罪名确分问题——直接影响刑事责任的轻重①*付立忠，中国人民公安大学副教授，硕士研究生导师。罪名确分就是判定罪刑条款中存在犯罪的个数是一个还是数个，这直接影响行为人刑事责任的程度。从征求意见稿看，主要涉及两个罪刑条款的罪名确分问题。第一个是《刑法修正案（九）》中的第一百二十条之三，这是个新的罪刑条款内容。一种意见认为是一个犯罪，具体罪名为一个，即一个选择性罪名：宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪。另一意见认为是二个犯罪，即两个罪名：宣扬恐怖主义、极端主义罪和煽动实施恐怖活动罪。笔者同意后一种意见，因为行为性质不同，行为对象或行为涉及内容不同，确定两个为妥。具体理由是：宣扬与煽动两个行为本身就是存在一定程度上的不同，即存在单向不循环与双向互动的差异，而且宣扬与煽动两者涉及的行为对象的内容截然不同，即恐怖主义、极端主义与实施恐怖活动，前者是向人们思想领域灌输反动理念——恐怖主义、极端主义，后者是指导人们付出举动、做出具体的行动——实施恐怖活动，显然两者（宣扬恐怖主义、极端主义与煽动实施恐怖活动）的行为能量特征、社会实际危害、现实危险程度存在重大差异。如果这样确定，宣扬恐怖主义、极端主义罪的罪名称谓既能与同一条款的之五（强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪）、也能与之六（非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪）中的相关内容呼应，而煽动实施恐怖活动罪则没有上述呼应关系，这在一定程度上也说明上述两个罪名不宜作为一个选择罪名看待。第二个是《刑法修正案（九）》中的第三百五十条，这是在原有罪刑条款基础上增加行为方式而形成的变化条款内容。一种意见认为是一个犯罪，是一个具体罪名，即一个选择性罪名：非法生产、买卖、运输、走私制毒物品罪（取消走私制毒物品罪和非法买卖制毒物品罪罪名）。另一意见认为是二个犯罪，即两个罪名：非法生产、买卖、运输制毒物品罪和走私制毒物品罪。笔者同意后一种意见，因为生产、买卖、运输三个行为之间相似度比较高，确定为选择性罪名好些，毕竟生产、买卖、运输三个行为与走私行为存在违法前提、实施地域、危害后果等关键要素不同。遗憾的是，两高解释最后确定的上述两种情形均为一个罪名。另外，这方面还有值得研究的一个罪名是两高解释最后确定的第二百八十四条之一第四款的代替考试罪（也可简称替考罪）。替考一词从词意上看应当指自己代替他人考试的行为，其中替的本意是代替、取代、替换。替考行为的重点在于替人考试或冒名考试，行为的主体为替考者，俗称为“枪手”，但不能包含指使者。因此，该罪刑条款涉及的罪名最好分为两个罪名：代替考试罪和指使替考罪，后者应当是指让他人代替自己考试的行为，行为重点在于指使行为本身，具体就是指使他人替考，行为主体为指使者（即考试方面最终获益者）或被替考者。对于指使者的行为性质以罪名之名义定性为代替考试罪有些令人百思不得其解。实践中，行为人既有指使他人甲某替考自己行为，又有自己代替另外他人乙某考试的行为，还有指使他人丙某代丁某替考行为，行为人有三个行为，属于一罪还是二个罪，如果按照司法解释，应当定性为一个罪，即代替考试罪。但如果罪名为两个，则为数罪。当然，指使替考罪这个罪名也会存在不足之处，那就是不能完全包括下面的例外情形：即行为人指使他人丙某代丁某替考行为，可能不是犯罪，因为罪刑法定。可见，罪名确分的确涉及刑事责任的程度问题。2、罪名取定问题——间接影响法治运行的效果罪名取定是对已确定的一个罪名如何称呼的名称称谓问题。表面看，这只是外在的形式问题，不会直接影响行为人刑事责任的程度，但在实质上却是涉及普法、知法、守法和执法等法治理念的关键因素所在，将会间接影响整体的法治运行效果。例如，《刑法修正案（九）》中的第三百一十一条，尽管都是一个罪名取定问题，但在征求意见稿中就存在两种不同看法。一种意见认为是一个概括罪名，即拒证罪（取消拒绝提供间谍犯罪证据罪罪名）。另一意见认为是一个选择性罪名，即拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。这里涉及概括罪名与选择性罪名的本质区别和各自功能的理解及应用问题。一般而言，概括罪名适用范围大、适应性强，可以解决单一行为类型的罪名由于行为对象的种类扩增而导致原有罪名不能包容现在情形的问题，也可以适应未来发展变化不大情形下的一般需要，但由于过于概括而极有可能违背罪刑法定原则的精神，因而使用时应当特别慎重。而选择性罪名的优势在于名实相符名实相副、客观精准，一是一、二是二，但缺乏适应性，没有回旋余地。对此笔者还是倾向作为选择性罪名的意见，具体理由是，拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪这样的选择性罪名比起拒证罪的概括罪名具有具体、明确、实用等优点。很明显拒证罪这种概括罪名，如果不结合具体的罪刑条款内容看，几乎可以和“知罪不举罪”划等号。再如，关于第二百八十七条之一的罪刑条款涉及的罪名，在征求意见稿中是准备网络违法犯罪活动罪，在两高解释最后确定的罪名规定中是非法利用信息网络罪，两者都是所谓的概括罪名，但两者都过于太概括，让人有点不知所云。问题在于：法条涉及的关键性但行为对象要素是网络，用信息网络对行为对象要素加以限定没有必要；非法利用过于宽泛，不能很好地区别一般违法和刑事不法即犯罪的界限。不如以下二个具体罪名明确而实用，同时更便于普法、知法、守法和执法。即：一是利用网络设立违法犯罪技能网站、通讯群组罪。二是利用网络发布非法信息罪（可以包括利用网络发布特定违法犯罪信息行为和为实施诈骗等违法犯罪活动利用网络发布信息行为）。总之，罪名称谓取定绝非小事一桩。二、司法维度的罪名问题反思上述两种情形仅是这次罪名解释存在的问题，但也特别具有典型性，包括以往两高罪名解释在内，类似情形并不少见，这里不再列举赘述。更重要的问题是，通过这次两高罪名解释暴露的波及以往的罪名深层次的诸多问题，应当引起必要的多维度的反思，这才是问题的关键所在。从逻辑的角度看，罪名问题的本源是立法体系之内的事项，与罪刑法定原则密切相关。从现实的情况讲，司法机关不是立法机关，但实际却承担着罪名确分与取定的准立法者的使命。这里不妨就从司法的维度来反思一下罪名问题，主要可从以下几个角度展开：1、罪名司法解决模式的现实进程从历史发展上看，两高通过罪名解释方式解决罪名规范化、统一化问题的实践，主要经历了两个发展阶段：第一阶段为探索期：最高人民法院上世纪五十年代中期和八十年代初期曾两次试图对罪名作出系统的总结或解释，第一次是1956年在最高人民法院副院长张志让的主持下，针对建国以来全国各级法院审判了大量刑事案件所积累的经验，调集和审阅了19200余件刑事案卷，从中选出5000余件案卷，作为直接研究问题、总结工作的基础材料，由最高人民法院研究室起草的《关于罪名、刑种和量刑幅度的初步总结》，有关罪名就包括当时刑事审判中通用的9类罪、92个罪名。其中9类罪、92个罪名包括：反革命罪16个；妨害公共安全罪6个；侵犯公共财产罪8个；妨害经济秩序罪15个；侵犯人身罪15个；侵犯公民财产罪6个；妨害婚姻、家庭罪6个；妨害管理秩序罪15个；职务上的犯罪5个。第二次是1981年11月,最高人民法院在筹备召开第三次全国刑事审判工作会议时，针对各地罪名的适用不统一的情况，为了准确地界定刑法分则的罪名,依照刑法分则的规定,参考各地刑事审判实践经验,起草了《关于适用刑法分则罪名的初步意见》，根据刑法分则规定的八类罪提出了128个罪名。具体包括：反革命罪20个,危害公共安全罪20个,破坏社会主义经济秩序罪15个,侵犯公民人身权利、民主权利罪23个,侵犯财产罪9个,妨害社会管理秩序罪26个,妨害婚姻、家庭罪6个,渎职罪9个。探索期的主要特点是解释主体具有单一性（即只有最高人民法院参与）和文件的草案性、不公开性。第二阶段为实践期：从1997年10月刑法生效实施以来至今2015年10月。这段期间，随着一个单行刑法和九个《刑法修正案》的颁布，两高由1997年12月开始的分别出台各自的罪名解释，到2002年3月首次联合发布统一的罪名补充规定，加上后经过的13年又有五次补充规定，共计六个统一罪名解释规定，基本形成了较为齐备的罪名体系和较为科学的罪名称谓。实践期的主要特点是解释内容具有权威性、系统性和相对的统一性。两高通过践行罪名解释的活动，实际上形成了罪名司法解决模式的传统或惯例，这在很大程度上也得到了现实的认可。2、罪名司法解决模式的利弊简析尽管如此，罪名司法解决模式在本体范畴上是否存在利弊权衡问题还是非常值得探讨的问题。简要概括而言，罪名司法解决模式的主要优势可以归结为三点：一是罪名全国高度统一，各级司法机关必须执行，有利地保障了司法权威；二是提高了司法机关运作效率，也增强了司法实践效果；三是增减修改相对灵活便利，可以适时调整完善不足。但也存在不少问题，整体来看主要存在四个不足：一是初期时两高罪名规定相互矛盾、不一致，直接影响宽严相济刑事政策的全面正确贯彻执行；二是多数情况的罪名解释出台时间滞后，罪名滥用难以避免，不仅影响司法的统一执行，也在很大程度上影响普法、知法和守法；三是选择性罪名规定过多容易偏离立法本意，影响罪责刑原则的正确执行，例如罪名确分造成数罪不并罚或一罪并罚的怪事，有违罪责刑相适应原则。四是概括性罪名确定是否妥当涉及罪刑法定的正确理解与真正遵守，特别是当概括性罪名涉及犯罪个数问题时，如果没有科学解决，则直接影响罪责刑原则的贯彻，最终影响罪刑法定原则的真正遵守。3、罪名司法解决模式的缺乏法律基础如此看来，罪名司法解决模式是否具有法律基础作为后盾就是人们必须反思的重大现实问题。我们知道，1955年6月，一届全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》规定，只有最高人民法院审判委员会有权就审判过程中具体应用法律的问题进行解释。特别是，1981年6月，六届全国人大常委会通过了《关于加强法律解释工作的决议》，增加了最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题进行解释的规定。其中第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”上述规定几乎没有争议地被认为是两高具有司法解释权限的法律根据。特别是后