【贾建岗毕业论文】我国同性婚姻法律问题研究

1我国同性婚姻法律问题研究2014级法学本科贾建岗摘要：随着改革开放的全面深化，“同性恋”这一特殊的人群开始越来越多地受到人们的关注。在我国，同性恋所引起的社会矛盾和法律冲突日益呈现，因此，关于同性恋的权利如何保障，是否应当合法化以及如何使之适应中国国情，成为了当前急需解决的难题。针对同性结合合法化在我国的必要性，借鉴西方国家立法现状，对我国同性结合立法提出了可行性建议。关键词：同性婚姻；同性恋；伴侣法一、我国同性恋现状（一）我国同性恋群体规模据艾滋病干预专家张北川教授估计，目前，我国15岁至60岁同性恋人数约为3000万，其中男同性恋和双性恋2000万，女同性恋1000万。著名性学教授李银河则表示，按照金赛对美国同性恋者数量的统计和怀特姆关于各个社会和各类文化中同性恋者所占比例均十分接近并保持稳定的权威说法，可以推测，同性恋者在我国也应当占到成年人口的3%至4%（约为3600万至4800万），如果关于同性恋成因的先天说可以成立，在未成年人口中的潜在同性恋也应达到这个比例，这种性取向也不可能通过治疗或者惩处而改变。（二）我国同性恋者生存状态近年来，我国同性恋者的社会地位逐渐改善，但是，专家普遍认为，这个特殊群体的生存处境依然很艰难，遭受严重的社会歧视。长期以来，处于社会的边缘地带的同性恋者，大多生活在恐惧和愧疚之中。专家曾对生活在大中城市、受过良好教育、相对年轻和“活跃”的男同性恋者进行调查。结果显示，同性恋者的心理健康状况十分令人担忧。因为受歧视，30%~35%的同性恋者曾有过强烈的自杀念头，9%~13%的人有过自杀行为，67%的人感到“非常孤独”，63%的人感到“相当压抑”。超过半数人由于不被理解，曾感到很痛苦并严重影响生活和工作。（三）我国法律对同性恋的态度1984年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件具体应用法律的若干问题的解答》中对于“流氓罪”的解释，把同性恋行为包含其中。1997年《刑2法》取消了流氓罪后，只要是发生在两个成年同性双方自愿，不以营利为目的，不在公共场所并且没有严重性病，没有未成年人在场的同性行为，都不被法律所禁止。但对于发生在同性恋者之间的其他行为则没有法律的规定。我国行政执法过程中对同性恋的态度则截然不同。在许多情况下，同性恋一方面遭到执法人员的歧视，对他们进行人格侮辱。除此之外，还将他们的性取向对外公布，侵犯他们的隐私权；另一方面同性恋者还会受到行政处罚。在司法过程中，同性恋的权利保护往往不周全。一方面一味贯彻公开审判原则而将同性恋者的身份公开，另一方面未隔离羁押或者监禁使同性恋遭受其他犯人侵犯而没有寻求保护的途径。（四）我国学理界对同性恋的态度对于是否应该通过立法来规制同性恋者的法律地位，理论界存在着争议。其中持反对观点的学者主要有以下几种主张：第一，法律保护的是群体利益，同性恋者并没有形成一个群体；第二，同性恋立法违背社会伦理道德；第三：“法不禁止即自由”，同性恋者可以在不触犯现有法律法规的前提下去追寻自己的幸福，毋须再另立法规制；第四，我国还不具备相关的法律条件。（五）同性恋受到社会歧视数千年来，虽然封建统治阶级对同性恋行为默许，但在广大人民群众中却一直将它视为一种不道德的可耻行为，这使得同性恋者在生活的各个方面都受到影响。①家庭歧视。这种歧视不仅来自于父母兄妹，还来自于为掩人耳目而被迫选择的传统婚姻。公开自性取向的同性恋者通常会经历家庭不和，被拒绝和失败等各种挫折。②学校、工作单位歧视。几乎有一半同性恋者表明自己几乎每天都受到同学的言语辱骂；另有研究表明很多同性恋者被学校拒绝、隔离、虐待。对于成年同性恋者，由于私生活的隐秘性，他们很难与同事建立良好的工作关系，这对于职业发展非常不利。③医护人员歧视。陶林等对医务人员和普通大学生进行了调查，结果表明医务人员中仍有57.2%认为同性恋是病态，这种偏见极有可能影响其对同性恋患者的护理。二、我国同性婚姻合法化的必要性（一）维护社会秩序的需要良好的秩序是人进行一切社会活动的根本前提。长期以来，同性恋行为的无拘束性和无序化，以及不能被民众的认可和接受等因素，使同性恋者对周围环境总是充满恐惧，难以获得其对社会的信任感。我国的同性恋者数量在总人口中占有一定的比例，这部分人群的社会活动，对社会的安定同样具有重要的影响。同性恋自杀，被他人攻击，没有3固定性伴侣而导致性行为混乱，卖淫，强暴事件屡见不鲜。同性恋者只能隐蔽在不为人知的角落表现出自己最真实的一面，放肆地宣泄着自己的真正的情绪。由于同性恋的行为不受到法律的调整，没有法律的规范，不同于异性恋最终会受到家庭的束缚，他们的行为反而成为一种可怕的“绝对自由”的状态，其行为不需要承担法律后果，极易造成部分同性恋者滥交、放纵，不注重自我保护，大大增加了感染各种传染性疾病的可能性，成为传染疾病的高危人群。（二）保护同性恋者合法权利的需要人格尊严是人在社会交际中应得到他人最起码的尊重的权利。没有任何人不希望得到尊重，而残酷的现实表明，同性恋者作为社会另类的弱势群体长期受到他人的歧视，他们公开身份后往往得不到起码的人格尊重。法律不仅仅保护占社会大部分比例人的权利，它更要捍卫每个公民的基本人权。如果一部法律只能保护大多数人而不能保证每个公民的基本人权，这部法律就是带有主观感情色彩的、不完善的。或许同性婚姻的提出跨越了社会大众的最低道德底线并且挑战了社会大众对过去同性恋者不认可，不接受，不了解现在却要直面问题的心里承受能力，但不能因为大多数人的不认可，而剥夺同性恋者的正常需求。其实，同性恋者像异性恋者一样向往美好的婚姻生活，在保障异性婚姻权的同时，不应对同性婚姻加以区别的歧视对待。前文已经陈述过，同性恋倾向并非同性恋者自主选择的，而是先天因素所致，否则任何人都不会选择这一被大众所难以接受的生活方式。不能因同性恋权利的个体性倾向的特殊就导致该权利的丧失。公民的结婚权是公民可以自己行使，不许任何人加以干涉的私权利，公民的性倾向也是如此，法律应当加以保护。我国调整婚姻家庭关系的民事法律制度实施的理念是“法无明文禁止即自由”。婚姻生活包括精神的共同生活，性的共同生活和经济的共同生活。社会主流观点认为，婚姻的两性的结合是人类繁衍生存的基本模式，同性结合由于生理原因不能达成繁衍生息的目的，故违背自然规律的病理状态。人作为高级动物与其他动物最本质的差别就是人可以思考。一味地追求繁衍生息而忽略了人的感受，无疑与动物没有差别。如果我国能针对同性婚姻进行立法，充分表明了我国尊重人权，保障公民基本权利，不仅关心大多数人，少数人的权利同样能得到承认。同性婚姻合法化也明确支持我国法律所贯彻的反歧视原则和婚姻自由原则，使同性恋者的权利保障不再陷入无法可依的法律适用问题。（三）消除对传统婚姻破坏的需要社会越是对同性伴侣的结合不接受，对同性恋不宽容，就会有越多的同性恋者迫于社会压力而委身于异性婚姻中。尤其是在中国，加之于传统文化规范的压力，选择单身的极少。越多的同性恋者被迫进入异性婚姻，就会使得越多的他们的异性配偶成为最直4接的受害者，因为这样的异性婚姻哪有幸福可言，这不能不说是对传统的异性婚姻的最大的破坏。而这种不幸的婚姻也必会给他们的孩子、亲人带来诸多的烦恼与痛苦，因此，在中国的三千万同性恋者的异性婚姻将影响到至少近亿人的幸福，这能说不是一个严重的社会问题吗？谁又能说近亿人的幸福是个可以忽视不去着手解决的事情？而如果能够从法律上确认同性伴侣的合法性，就会使同性伴侣们在强大的法律保护下去寻求自己真正的幸福婚姻。而另一方面，法律作为国家制定的社会规范，往往被民众视为判断善恶是非的最终标准，它有着指引作用。所以，一旦法律确认同性伴侣的合法地位后，必然起到引导人们改变对同性恋的观念的作用，必会极大地促进社会对同性恋的态度向着更加宽容、平等的和谐方向发展，这也就会使同性恋者最终不再会因世俗的压力而躲避在异性婚姻的框架里，从而消除对传统婚姻的破坏，还上亿人应有的正常生活。（四）全面依法治国的需要对同性婚姻进行立法，是保障社会少数群体的立法，是全面建设社会主义法制国家的要求，也是社会主义法制优越性的体现。国际上评定国家人权保护状况的重要标准就是国家对少数群体的立法保护程度。我国在人权方面所做的努力有目共睹，在保护少数民族和妇女儿童权益方面一直走在世界前列，但西方某些国家仍然把人权问题作为攻击我国的有力武器，故意无视各国国情所存在的差别，对我国的人权状况进行无理抨击。我们必须为证明我国在人权保障领域的先进性提供的更多有力的证据。同性恋群体只占世界人口的3%~4%，他们自然属于少数群体，如果我们承认同性婚姻，保障同性恋者的权利，极大地体现我国对少数群体的保护与重视，也是我国反击某些国家别有用心的无端生事的有力证据。全面建设社会主义法治国家要求我们在各个方面做到有法可依，公民依法行使法律所赋予的各项权利。通过实现同性婚姻合法化能够使同性恋者的权利保障问题迎刃而解，我国的法制建设就向前进了一大步。中国的同性恋者也是普通的中国公民，都是在自己的岗位上发光发热，为国家为社会各尽其职，奉献着自己的力量。因此，对同性婚姻进行立法是社会主义法治建设必须直面并解决的一部分。三、我国立法模式的选择（一）婚姻模式在该种模式下，同性结合与异性婚姻一样，受相同婚姻制度调整，只是将传统婚姻制度中的“异性结合”改为“异性或同性结合”，比照异性婚姻制度实行同性婚姻制度，该种同性婚姻意味着双方按照法律规定建立起配偶关系，进入婚姻生活。目前只有荷兰等少数国家对同性恋者立法采取婚姻模式，并不是每个国家都能大胆前卫地采用该种模式。5（二）契约模式这种模式是指同性恋者双方通过签订契约来组成共同生活的关系。法国采取契约模式，制定民事同居契约（PACS），即指两个异性或者同性的成年自然人为了组织其共同生活而缔结的合同。可以看到，这种契约模式适用于全体公民。该模式的实质要件是双方达成一致，订立并且在主管的法官面前登记民事团结契约本身可以说表明了双方的合意。但是，这并不排除缔约中诸如欺诈、暴力胁迫或者认知错误的缺陷。在上述情况下，缔约各方均可以向有管辖权的法官提起撤销之诉，诉讼时效为自契约成立之日起5年。（三）伴侣模式伴侣模式即准婚姻模式，同性恋者通过登记为伴侣关系，双方共同生活，并享有部分专属于同居伴侣双方的权利。伴侣模式是折中同性恋者的正当需求与社会大众的容忍程度的产物，介于婚姻模式与契约模式之间，既比婚姻模式自由，又比契约模式具有人情味，并被大多数国家所适用。目前就我国国情来看，传统的异性婚姻观念不是靠简单的几条法规能改变的。从传统一男一女的婚姻家庭制度不可能在短时间内过渡到传统婚姻制度与同性婚姻制度并存，在同性恋还没有得到广泛认可的阶段，贸然对同性婚姻进行立法不但起不到应有的指导性作用，反而会适得其反。而在我国人情氛围浓厚的气氛下，人们注重情感交流远远大于法律规定，法国所采取的契约模式又显得有点不太近人情。因此，笔者认为采用伴侣模式更能起到对同性恋者的保护作用，同时为同性婚姻制度的建立起到缓冲的过渡作用。四、对我国《伴侣法》的设想（一）同性伴侣的构成要件同性伴侣身份的成立要在同性恋者双方达成一致愿意并缔结伴侣关系的基础上，经过依法被赋予监督权的国家机关公证达成身份协议并发生法律效力，受法律保护。同性伴侣的构成要件分为实质要件和形式要件。实质要件包括：（1）必备要件：第一，两人是同性；第二，双方自愿；第三，达到法定年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。（2）禁止要件：第一，双方皆无配偶并且未与他人缔结同性伴侣关系；第二，下列亲属关系不能缔结为同性伴侣关系：直系血亲和三代以内的旁系血亲；（3）患有医学上认为不宜缔结同性伴侣关系的疾病者不得缔结同性伴侣关系。将登记为同性伴侣关系的同性恋者双方在一定亲属关系内加以限制是为了维护古代流传下来的伦理道德，对部分疾病加以限制登记是为了保护当事人的身心健康，防止疾病传染。如果说缔结为同性伴侣关系的实质要件是核心内容，那么形式要件就是缔结为同性伴侣关系的必要手段。形式要件是指申请缔结同性伴侣关系的双方必须亲自到登记机关办理登记手