《广东省审理劳动人争议座谈会纪要》解读

1《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》解读（粤高法〔2012〕284号）一、制订宗旨（一）制定目的1、加强裁审衔接，统一法院和仲裁机构处理劳动人事争议案件的裁判标准。2、明确适用社会保险法、劳动法、劳动合同法、劳动争议调解仲裁法时存在的问题。（二）文件性质1、并非法律法规规章规范性文件、司法解释。法律法规、司法解释今后有新规定的，从其规定。2、广东省各级人民法院、劳动人事争议仲裁机构办理劳动人事争议案件的内部指引和标准，办案时参照执行。3、广东省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会和各地人民法院、仲裁机构此前制订的会议纪要、指导意见与本纪要规定不一致的，以本纪要为准;不冲突的，相互补充。4、用人单位可作为劳动用工管理的依据。（三）执行时间1、纪要下发之日，即2012年7月23日。2、已立案、未审结的案件按纪要的标准裁判。二、适用《社会保险法》的若干意见（一）社会保险争议处理的基本原则1.用人单位为劳动者建立了社会保险关系，劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后，请求用人单位返还的，作为劳动争议处理。劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。解读：（1）劳动争议调解仲裁法所称“社会保险争议”，目前暂时按狭义理解为“社会保险待遇损失争议”，但突破之处在于首次明确养老保险待遇损失争议属于劳动争议。（2）此外，基于社会保险关系产生的具有给付内容的争议，作为劳动争议处理，例如：①前款规定的劳动者垫付用人单位应承担社会保险费后要求返还的；2②因用人单位原因拖延办理领取基本养老保险待遇手续导致待遇（工资）损失的；③缴费基数低于本人工资导致工伤保险待遇差额的；④因用人单位超过规定期限或者未按规定程序为参保职工申领导致的生育保险、失业保险待遇的；⑤与社会保险有关的劳动保护、休假、工资福利等。（3）建立（转移）社会保险关系或者社会保险缴费纠纷等行为之诉不属劳动争议。（4）下面第2条第一款规定的已参加基本养老保险但未及时足额缴纳养老保险费、劳动者要求及泵养老保险待遇损失赔偿的不属劳动争议。（二）基本养老保险争议2.劳动者以基本养老保险费的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理。按照省人力资源和社会保障厅、省地方税务局《关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知》（粤人社发〔2011〕237号）的规定，可纳入我省城镇企业职工基本养老保险统筹的劳动者请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向相关社会保险经办机构寻求解决。解读：粤人社发„2011‟237号文适用于“所在单位关闭破产，被吊销营业执照、被撤销、无生产经营能力等原因无力承担缴费责任或因超过法定时效无法要求用人单位补缴，从未参加我省城镇企业职工基本养老保险的各类人员。”该条规定的意义在于对符合条件的劳动者进行指引和建议。劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：（1）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（2）社会保险经办机构明确答复不能补办；（3）劳动者达到法定退休年龄。解读：为贯彻《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，本条对基本养老保险待遇损失争议的构成要件做了严格规定。此外，对待遇损失赔偿如何计算未做规定。（三）基本医疗保险待遇损失赔偿争议3.用人单位未依法为劳动者参加基本医疗保险或者缴纳基本医疗保险费，但劳动者符合享受基本医疗保险待遇的条件，劳动者请求用人单位参照基本医疗保险待遇标准报销医疗费用的，应予支持。解读：未为员工参加基本医疗保险的企业违法成本和风险加大。实践中对于已发生的医疗费是否符合基本基本医疗保险待遇标准，有三种方式：一是仲裁机构或者法院依职权按目录确定；二是委托医疗保险经办机构虚拟确定；三是用人单位举证确定。3企业很难界定那些药品属于社保局的药品目录，所以可能面临全额报销的医疗费用的风险。为降低用工风险，建议非常关注成本的企业必须参加工伤保险和医疗保险，目前广州已经不能先行参加工伤保险，可考虑委托有资质的代理公司（如：比拓国际）到其它城市代为购买。（四）工伤保险待遇损失赔偿争议4.用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉，并告知其可另行主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外。解读：根据新《工伤保险条例》第十七条：“职工发生事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出书面工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按规定提出工伤认定申请的，该职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在本条规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”而根据本条，如果双方超过法定期间导致工伤认定部门不受理认定申请的，职工还可主张人身损害赔偿，用人单位承担民事侵权损害赔偿责任。另请注意但书部分，如有证据例如协议书、通知等可以证明用人单位对劳动者构成工伤或职业病无异议的，用人单位仍须承担工伤保险责任。5.劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予支持。解读：生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，用人单位按照民事过错责任另须承担精神损害赔偿责任。此外，依据劳动合同法第八十八条规定，劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的，用人单位须承担赔偿责任。6.劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。解读：依据广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十五条规定，用人单位可扣除已获得民事赔偿的工伤医疗费和丧葬费，其余部分应按照工伤保险条例规定支付。本条在原来的基础上增加“辅助器具费”，支付方式见第7条规定。47.用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，在劳动者发生工伤事故且与用人单位解除或终止劳动关系后，经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费用的，应予支持。辅助器具更换费用的确定应以《广东省工伤康复服务项目及支付标准（试行）》规定的标准为依据，辅助器具更换周期的确定应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的意见为依据，计至工伤职工70周岁止。解读：有关厂家出具证明的同时，还应出具与统筹地区社会保险经办机构签订的服务协议，以合理确定费用。但超出合理范围的，对厂家暂无约束性、强制性措施。8.无营业执照或者未经依法登记、备案的单位和被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工以及用人单位使用的童工发生工伤事故，确需安装辅助器具，除《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的一次性赔偿金外，职工及童工请求一次性支付辅助器具安装和更换费用的，应予支持。辅助器具安装和更换费用的确定应以《广东省工伤康复服务项目及支付标准（试行）》规定的标准为依据，辅助器具更换周期的确定应以与统筹地区社会保险经办机构签订服务协议的辅助器具配制机构出具的意见为依据，计至职工或童工70周岁止。解读：非法用工主体和责任的确定，依据原劳动保障部《非法用工人员一次性伤亡赔偿办法》和广东省劳动争议仲裁委员会《关于受理非法用工单位与伤亡人员劳动争议案件有关问题的通知》（粤劳仲„2004‟2号）。9.用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者或者其近亲属依法获得工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇后，又请求用人单位支付其他工伤保险待遇的，作为劳动争议处理。（四）失业保险待遇损失赔偿争议10．用人单位未依法为劳动者参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，劳动者依法向用人单位主张一次性赔偿的，应予支持。解读：《广东省失业保险条例》第十四条规定了领取失业保险金资格，失业保险待遇除失业保险金（农民合同制职工一次性生活补助）外，还有失业期间医疗补助金、死亡抚恤待遇。实践中失业保险待遇损失赔偿仅指失业保险金（农民合同制职工一次性生活补助）。三、适用《劳动合同法》的若干意见（一）劳动争议的排除性规定11．用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。解读：劳动合同法第四十四条和劳动合同法实施条例第二十一条：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇或者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《最高人民法院劳动争议司法解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险5待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本条作出规定后更加完善。（二）四类特殊劳动争议12．下列争议，作为劳动争议处理：（1）劳动者与用人单位因应休未休年休假额外支付的工资产生的争议；（2）劳动者与用人单位因发放高温津贴产生的争议；（3）劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议。解读：鉴于某些地区仲裁机构和法院对未休年休假工资和高温津贴的性质有不同理解而不作为劳动争议处理，为统一标准而专门制定。此外，对于非法用工如外国政府、企业、组织在华办事机构直接招用中国雇员，再次强调作为劳动争议处理，但是否按劳动法律规定的劳动关系权利和义务进行调整，在接下来的条文中进一步细化，总体思路是与正常劳动关系要有所区别。13．发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《劳动合同法》第九十四条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。解读：广州市中院2009年10月关于审理劳动争议案件的参考意见第12条有类似规定。对建设工程中的劳务分包，不再直接认定具有劳动关系但要承担工伤待遇和工资支付的连带责任。当然，工伤认定部门已认定工伤的除外。（三）未订立书面劳动合同二倍工资争议处理14．用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。解读：劳动合同法实施条例第六条对用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的处理和二倍工资、解除经济补偿做出了明确规定，但因实践中出现非因用人单位导致超过一个月无法订立劳动合同的情形，例如不可抗力等客观因素、劳动者无理拒签等，故有些地方的仲裁机构和人民法院如佛山2011年指导意见中认为二倍工资支付须区分原因。本条再次明确劳动合同法及实施条例的原则，即书面劳动合同的订立或者订立不成要解除劳动关系必须在一个月内完成，否则劳动者不订立的，不但要支付二倍工资