2014二建法规重点及例题第八章

第八章解决建设工程纠纷法律制度知识点分值2011年2012年2013年第八章解决建设工程纠纷法律制度第1节建设工程纠纷主要种类和法律解决途径题型单选多选单选多选单选多选题量21分值21第2节民事诉讼制度题型单选多选单选多选单选多选题量411174分值6315第3节仲裁制度题型单选多选单选多选单选多选题量51213分值743第4节调解、和解制度与争议评审题型单选多选单选多选单选多选题量分值第5节行政复议和行政诉讼制度题型单选多选单选多选单选多选题量131分值15一、建设工程纠纷主要种类和法律解决途径（一）建设工程纠纷的主要种类1、建设工程民事纠纷：包括合同纠纷和侵权纠纷2、建设工程行政纠纷：行政许可；行政处罚；行政奖励；行政裁决。（二）民事纠纷的法律解决途径建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，分别是和解、调解、仲裁和诉讼。【例】如果当事人在合同中没有约定通过仲裁解决争议，则只能通过（）作为解决争议的最终方式。A、调解B、审查C、诉讼D、和解【参考答案】C1、和解（1）发生争议后，当事人即可自行和解；即使在申请仲裁或诉讼后仍然可以和解。（2）当事人申请仲裁后，自行和解，达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书（注：不能制作调解书，教材错误），也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。（3）和解可以发生在民事诉讼的任何阶段。当事人和解以后，可以请求法院调解，制作调解书（注：不能制作裁决书），产生法律效力。（4）和解协议不具有强制执行力，但不履行可以要求承担违约责任，（5）在执行中达成的和解协议，产生结束执行程序的效力。如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的，对方当事人只可以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行。【例】关于和解的说法，错误的是（）。A、和解可以发生在民事诉讼的任何阶段B、当事人在申请仲裁或提起民事诉讼后仍然可以和解C、和解协议具有强制执行的效力D、当事人和解后可以请求法院调解，制作调解书【参考答案】C2、调解（1）调解类型1）人民调解（无法律约束力）2）行政调解（无法律约束力）3）仲裁调解（有法律约束力）4）法院调解（有法律约束力）5）行业调解（无法律约束力）（2）调解协议自最后一方签字时生效（3）对行政调解不服不可以提起行政复议和行政诉讼【例】王某在施工现场工作时不慎受伤，在监理工程师的调解下，王某与雇主达成协议，雇主一次性支付王某两万元作为补偿，王某放弃诉讼权利。这种调解方式属于（）。A、行政调解B、法院调解C、仲裁调解D、人民调解【参考答案】D3、仲裁的基本特点（1）自愿性（要有仲裁协议）（2）专业性（3）独立性（4）保密性（不公开审理）（5）快捷性（一裁终局）（6）执行的强制性和广泛性【例】一裁终局原则体现了仲裁的（）特点。A、专业性B、自愿性C、独立性D、快捷性【参考答案】D4、民事诉讼的基本特征（1）公权性（2）程序性（3）强制性5、争议评审机制：评审组的建议或裁决不具有强制力，不接受仍可通过仲裁或诉讼解决（三）行政纠纷的法律解决途径1、行政复议：审查合法性、适当性2、行政诉讼：审查合法性3、行政复议与行政诉讼的基本关系：（1）除法律、法规规定必须先申请行政复议的以外，行政纠纷当事人可以自由选择申请行政复议还是提起行政诉讼。（2）行政将纠纷当事人对行政复议决定不服的，除法律规定行政复议决定为最终裁决的以外，可以依照《行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼。【例】建设行政管理部门对建设工程合同争议进行调解，施工单位不服，施工单位可以采取的行为是（）。A、申请行政复议或提起行政诉讼B、申请仲裁或提起民事诉讼C、申请行政复议后提起行政诉讼D、申请仲裁后提起民事诉讼【参考答案】B二、民事诉讼制度（一）民事诉讼的法院管辖1、级别管辖我国法院有四级，分别是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院，每一级均受理一审民事案件。2、地域管辖（1）一般地域管辖1）通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准：2)对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。其中，公民的住所地是指该公民的户籍所在地。经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方，但公民住院就医的地方除外。3)对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。在这里，被告住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地或者主要营业地。4)同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上法院辖区的，原告可以向任何一个被告住所地或经常居住地法院起诉【例】张某与李某进城打工已满三年。现张某欲对拖欠其借款3万元的李某提起返还借款诉讼，下列有管辖权的是（）。A、中级人民法院B、张某住所地人民法院C、李某户籍所在地人民法院D、李某经常居住地人民法院【参考答案】D（2）特殊地域管辖1）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。2）建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。3）购销合同未约定履行地点时，以约定的交货地点为合同履行地，合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地【例】某施工合同约定：发生争议由仲裁委员会或有管辖权的人民法院管理。后双方发生合同争议，根据该条款，对该争议案件享有管辖权的应为（）。Ａ、合同履行地法院Ｂ、仲裁委员会Ｃ、合同签订地法院Ｄ、被告住所地法院E、原告住所地法院【参考答案】AD（3）专属管辖1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。2）但是应当注意的是，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖。【例】根据《民事诉讼法》，下列案件纠纷适用专属管辖的有（）。A、房屋权属B、货物运输C、人身伤害D、建设工程施工合同D、土地使用权转让【参考答案】AE4、协议管辖制度合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。【例】当事人不得在合同中协议选择由（）的人民法院管辖。A、原告住所地B、合同签订地C、仲裁机构所在地D、标的物所在地【参考答案】C3、移送管辖和指定管辖1）移送管辖：受理的不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院；受移送的法院认为不属于本院管辖的，报请上级法院指定管辖，不得再自行移送。2）指定管辖：有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖；因管辖权发生争议，协商解决不了的，报请共同上级法院管辖。【例】太原市A区的甲公司与北京市B区的乙公司签订了一份建材购销合同，合同约定的交货地点为保定市C区。后双方在履行合同时发生纠纷，甲公司向北京市B区人民法院起诉，乙公司向保定市C区人民法院起诉。两个人民法院就管辖权发生争议，都认为自己有管辖权，经协商无法达成一致。根据我国《民事诉讼法》本案应当（）。A、由两个法院分别审理D、由北京市高级人民法院指定一个法院进行审理C、由山西省高级人民法院指定一个法院进行审理D、由最高人民法院指定一个法院进行审理【参考答案】D4、管辖权转移（1）上级法院有权审理下级法院管辖的一审民事案件，确有必要时将本院管辖的第一审民事案件交下级法院审理的，应当报请上级法院批准（2）下级法院对其所管辖的一审民事案件，认为有需要由上级法院审理的，可以报请上级法院审理（3）管辖权转移：有管辖权法院移送给没有管辖权法院，移送管辖：没有管辖权法院移送有管辖权法院5、管辖权异议（1）当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出（2）当事人未提出管辖权异议并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外（3）受诉法院应当在受理异议之日起15日内作出裁定（4）管辖权异议的裁定可以上诉（二）民事诉讼当事人和代理人1、当事人（1）民事诉讼当事人主要包括原告、被告、共同诉讼人和第三人（2）第三人分为有独立请求的第三人和没有独立请求的第三人（3）第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其民事权益的，可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出判决、裁定、调解书的法院起诉2、诉讼代理人（1）诉讼代理人通常分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。在工程建设领域，最常见的是委托诉讼代理人。（2）当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。（3）可以被委托为诉讼代理人的人员1）律师、基层法律服务工作者；2）当事人的近亲属或工作人员；3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的人（4）委托权限分为一般授权与特别授权。（5）诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。（6）授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情况下，不能认定为诉讼代理人已获得特别授权。【例】某施工单位在一起工程质量诉讼中，委托其法务部负责人李某为诉讼代理人，其向人民法院出具的授权委托书中仅注明李某为全权代理，未列举具体权限，则李某有权（）。A、进行辩论B、进行和解C、提起反诉D、提起上诉【参考答案】A（三）民事诉讼的证据1、证据的种类民事证据有以下8种，分别是：当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录（1）当事人陈述1）人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据2）当事人拒绝陈述的，不影响法院根据证据认定案件事实3）当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外【例】在民事诉讼中，当事人拒绝陈述的，（）。A、人民法院应中止审理B、人民法院应终止审理C、人民法院应重新调查D、不影响人民法院根据证据认定案件事实【参考答案】D（2）书证和物证1）书证。是指以所载文字、符号、图案等方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品。2）物证。物证，则是指能够证明案件事实的物品及其痕迹。例如，在工程实践中，在对建筑材料、设备以及工程质量进行鉴定的过程中所涉及的各种证据，往往表现为物证这种形式。（3）无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事件的依据【例】下列证据中属于书证的是（）。A、作为当事人亲笔签字的合同书B、作为债权债务纠纷诉讼证据的债务人亲自书写的借条C、作为工程承包纠纷诉讼证据的工程设计图纸D、作为侵权诉讼证据的盗版书籍E、作为招投标纠纷诉讼证据的投标标书【参考答案】ABCE（3）视听资料1）只要不是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，仍可以作为认定案件事实的依据2）存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据（4）证人证言1）了解案件情况的人都可以作证；不能正确表达意志的人不能作证2）证人应当出庭作证3）证人不能旁听4）证人应当分别作证5）证人在法庭上不能再担任其他角色6）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，以及无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据【例】关于民事诉讼证人出庭作证的说法，正确的是（）。A、证人只提交书面证词无须出庭作证B、证人有义务出庭作证C、证人在庭审时应当旁听D、数个证人证明同一事实时，可以同时接受询问【参考答案】B（5）鉴定意见（1）当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定（2）当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人鉴定（6）勘验笔录勘验笔录，是指的人民法院为了查明案件的事实，指派勘验人员对与案件争议有关的现场、物品或物体进行查验、拍照、测量，并将查验的情况与结果制成的笔录。2、证据的保全（1）证据保全的概念所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人（当事人）的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。（2）诉讼证据保全1）当事人向人民法院申请诉讼保全证据的，