2015年研究生国际私法作业

1国际民商事关系的特点有哪些？国际民商事关系就是指具有涉外因素的民商事法律关系。主体、客体涉外和内容涉外构成其三要素。国际（涉外）民商事关系的特点：（1）不仅表现为“私人间”关系，也体现“国家间”关系（2）平等主体间的人身和财产关系具有涉外或外国因素：广义理解（含一国内不同法域）（3）调整的民、商事关系极为广泛：民事关系、商事关系；实体关系，程序关系。请说明国际案件的调整方法？一般认为，国际私法调整涉外民事法律关系的方法有两种：一种是直接调整方法，一种是间接调整方法。（1）利用国际统一实体规范直接调整。国际统一实体规范就是在国际条约或国际惯例中具体规定国际民商事关系当事人权利义务关系的规范。它的出现晚于冲突规范，但在商事领域起着越来越重要的作用。如《联合国国际货物销售合同公约》，《跟单信用证统一惯例》等。（2）利用冲突规范间接调整。冲突规范又称为法律适用规范或法律选择规范，是指明某国际民商事关系应适用何种规范。如《民法通则》第147条中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。第148条扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。第149条遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。适用外国法是否有损于本国的国家主权？答：适用外国法不会有损于本国的国家主权（1）适用外国法的范围是有限的。（2）适用外国法无损于内国法院对国际司法案件行使司法管辖权。（3）适用外国法是以内国冲突规范为根据的。（4）有时外国法更能保护本国当事人利益。（5）公共秩序保留可以保证适用外国法的结果不至危害本国基本原则和根本利益。一国适用外国法的必要性：（1）外国当事人作为国际民商事关系的主体资格及其依外国法取得的一定民事权利只能依该外国法确定，此为国际民商事交往的前提。（2）利于维护外国法形成的法律关系的稳定性。（3）适当适用外国法，可以促使相关外国在类似情况下适用内国法，利于保护内国及其公民、法人的利益。（4）从相互尊重国家主权原则出发，各国应相互尊重他国法律的域外效力，从而应当在外国完成的法律行为，必须符合行为地所在国法律的规定。如何解决自然人的权利能力和行为能力冲突？行为能力，跟年龄、智力、精神状况等因素相关；而权利能力，亦称法律人格，指的是法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。它设立的立法动因在于对民法之适用对象提供一定基础和条件，以实现民法调整2人身关系和财产关系的目的。它是当事人能够进入民事领域，参与民事法律关系的基础，是享有民事权利的前提。权利能力可分大小（法人的权利能力比自然人小，自然人、未成年人虽缺少的基本上是行为能力，而非权利能力，但在某些情况下或对于某些行为，未成年人是无权利能力的）当你行为能力缺失而无法更好的享受权利能力时，你可以通过代理人的方式来弥补。二者的重点在于和谐吧，总而言之就是，法律允许你干的。你没行为能力也可以享受；法律不允许你干的，你有行为能力也不能干否则要承担相应的后果。如何解决法人的国籍冲突？（一）法人国籍的确定法人国籍的确定是一个非常复杂的问题，因为在现实生活中，既有在内国设立而在外国从事经营活动的法人，也有在外国设立而在内国从事经营活动的法人；既有集许多不同国籍的人的资本而设立的法人，又有其营业范围及于数国的法人。特别是跨国公司出现并急剧膨胀以后，这个问题变得更为复杂。而且，各国在确定法人国籍问题上总是自行其是，这也增加了问题解决的难度。对于如何确定一个法人的国籍，国际上并无一致的做法。各国及其学者主要有如下几种不同的主张：1．成员国籍主义，或称资本控制主义。这种主张认为，法人是由其设立人建立起来的组织，法人的权利实际上属于设立法人的自然人，因而法人不能脱离其设立人而独立，法人只能与其设立人同一国籍。这也就是说，法人国籍的确定，要看法人的资本控制在哪一国公民手中，然后根据资本控制者的国籍来确定法人的国籍。不过，这种主张实行起来有一些难处：一是弄清法人的资本真正为何国人控制并非易事；二是控制法人资本的股东经常变动，股东的国籍也随之变化；三是股东国籍相异时，究竟应依人数多少而定其国籍或依出资额多寡3而定其国籍，无以为定；四是法人如是发行无记名股票之股份有限公司，其国籍就更难确定了。2．设立地主义，或称成立地主义或登记地主义。这种主张认为，法人的国籍应依其设立地而定，凡在内国设立的法人即为内国法人，凡在外国设立的法人即为外国法人。其理由是，一个组织之所以能成为法人，具有民商事法律关系的主体资格，是因为一国依法对该组织的章程的批准或给予核准登记。换言之，由于一国批准或给予登记的行为创设了法人，因而法人应具有设立地国国籍。赞同这种主张的人认为，法人设立地或成立地确定不移，易于用来确定法人国籍，并且以此确定法人的国籍使得法人的国籍不易改变。但也有人认为，采用这种主张，在有些场合看不出法人实际为何国人所控制；另外，有时当事人会到设立限制较少的国家去成立法人，以达到其规避法律的目的。3．住所地主义。这种主张认为，法人的住所是法人的经营管理和经济活动中心，因而法人的国籍应依其住所所在地而定。凡在内国有住所的法人为内国法人，凡在外国有住所的法人为外国法人。但是，对于究竟应以何处为法人的住所，学者见解和各国实践尚不一致。反对住所地主义的人认为，由于法人可以随意选定住所，就难以防止它们随意改变其国籍和规避法律的行为。法律敎育网4．准据法主义。这种主张认为，法人都是依一定法律的规定并基于该国家的明示或默示认许而成立的，故法人的国籍应依法人设立4时所依据的法律确定之，即法人的国籍依其成立时所根据的那个国家的法律。如果法人的实际活动处所不在其成立国而在另一国，并按另一国法律具有其国籍，应视为该国的法人。5．法人设立地和法人住所地并用主义。由于国际民商事交往的日益发展以及法人在其中发挥的作用越来越大，法人国籍的确定越来越复杂；又由于根据法人的某一因素确定法人的国籍很难圆满地解决问题，于是，有的学者主张并用法人的设立地和法人的住所地来确定法人的国籍。这种主张在国际和国内立法实践中已经得到支持。总之，如何确定法人的国籍，国际上尚无统一的标准，各国在实践中总是根据自己的利益和需要来确定标准，并随着情势的变化而变化。因此，在确定某一法人的国籍时，有必要考察相关国家的法律规定和司法实践。（二）中国在实践中确定法人国籍的做法我国在一些单行法规和司法解释中已对法人国籍的确定作过若干规定。从这些规定不难看出，在今天正常的国际民商事交往中，我国主张依据法人的设立登记地来确定法人的国籍。例如，在我国境内设立的企业如果是经过我国主管部门批准并在我国工商行政管理机关登记而设立的，我国法律确定这种企业为中国法人。又如，我国公司法第191条规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”由此可见，我国公司法是以登记成立地来确定外国公司的国籍的。此外，最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第184条也规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”这一规定进一步表明，我国在实践中是以法人登记成立地国为其国籍国的。请剖析冲突规范的特点？5一、冲突规范的概念。冲突规范也叫做“法律适用规范”和“法律选择规范”，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。如我国1986年《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”这一条冲突规范就指出了涉外不动产继承的法律关系应适用不动产所在地国家的法律。如果不动产在中国境内，就依中国法；如果不动产在日本境内，就依日本法。二、冲突规范的特点冲突规范本身并不确定当事人之间的具体权利和义务，它只是起到援引某一国家法律的作用。被冲突规范援引来具体确定当事人权利与义务的某一国家的实体法，才是最终应适用的法律。可见，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的。冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范。论连接点在国际私法中的地位和作用？连接点是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的依据。例如我国《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”。这条法律就是以“不动产所在地”作为适用法律的根据的。常用的连接点有国籍、住所、居所、物之所在地、行为地、法院地、最密切联系地、船旗国、船舶碰撞地等等。在冲突规范中，连结点的作用表现在两个方面：第一，从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；第二，从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。首先，连结点可以分为客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。其次，连结点还可分为静态连结点和动态连结点。前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。动态连结点是指可变的连结点，如国籍、住所、居所、营业地、动产所在地等，一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。请阐述法律冲突的分类与解决？（一）法律冲突的种类法律冲突表现形态各异，依据不同的标准，可作不同的划分。1．公法冲突与私法冲突依据法律的公私法属性，可将法律冲突划分为公法冲突和私法冲突。所谓公法冲突，是指各主权国家之间，或同一国家内部各法域之间，或同一法域内的公法冲突；所谓私法冲突，是指各主权国家之间，或同一国家内部各法域之间，或同一法域内的民商事法律冲突。2．空间法律冲突、时际法律冲突与人际法律冲突6以法律效力的三个方面，可将法律冲突划分为空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突。空间法律冲突，是指不同地区之间的法律冲突，包括国际法律冲突、区际法律冲突、区域法律冲突；时际法律冲突，是指调整同一社会关系的新法与旧法之间、前法与后法之间的冲突；人际法律冲突，是指适用于不同种族、民族、宗教、部落以及不同等级的人的法律之间的冲突。3．立法冲突、司法冲突、行政执法冲突与守法冲突依据法律冲突在法制运行的不同阶段所凸现，可将法律冲突分为立法冲突、司法冲突、行政执法冲突与守法冲突。4．隶属的法律冲突与平等的法律冲突依据相互冲突的两个以上的法律规范的效力等级关系，可将法律冲突划分为隶属的法律冲突与平等的法律冲突。（二）法律冲突的解决机制不同种类的法律冲突，其解决机制也是不同的。人们对法律冲突作不同的区分，其目的就是要探讨解决这些法律冲突的有效办法。1．公法冲突与私法冲突的解决由于公法主要涉及国家的公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上并不承认外国公法在内国的域外效力。，解决公法冲突的法律适用规范一般只是单边的，即它们只限于内国公法的适用范围，而不限定外国公法的适用范围，换言之，公法冲突一般依内国法解决。2．空间法律冲突、时际法律冲突与人际法律冲突的解决对于空间上的法律冲突、不论是国际法律冲突，还是区际法律冲突，人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决。对于时际法律冲突，各国普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。对于人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。解决人际法律冲突的规则颇似解决空间上的法律冲突的规则。3．立法冲突、司法冲突与守法冲突的解决对于立法冲突的解决，一是可以统一立法权，即由一个机构统一行使立法权，如果说在一个国家内部尚有可能的话，在主权分立的国际社会则不可能。二是实现实体法的统一，就是不同立法机关制定相同的法律。在国际社会，各国可通过国际条约和国际惯例来解决立法冲突。对于司法冲突的解决，一是不同国家和地区加强管辖权的协调，采用相同的行使管辖权的规则。二是利用相同的法律适用规则，使在不同国家诉讼的案件适用相同的法律。守