1“知名商品的特有名称包装装潢”概念考

“知名商品的特有名称、包装、装潢”概念考蒋利玮“知名商品的特有名称、包装、装潢”，语出自《反不正当竞争法》第五条第（二）项1。从其英译“thenames,packagingordecorationpeculiartowell-knowngoods”来看，这应当是我国原创的法律概念。从立法过程来看，《反不正当竞争法》的出台经历了以下步骤：（1）、1993年6月22日，国家工商行政管理局局长刘敏学受国务院委托在第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上对《反不正当竞争法》的草案进行说明2，其中没有涉及“知名商品特有的名称、包装、装潢”。（2）、1993年8月25日，全国人大法律委员会副主任委员蔡诚在第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议上作出的《全国人大法律委员会关于中华人民共和国反不正当竞争法（草案）审议结果的报告》3，称对草案进行了初步审议，并提出以下修改意见：“二、草案第六条规定：“经营者不得采用下列假冒、模仿、虚假手段从事市场交易：（一）擅自使用与有关公众知悉的他人特有的商品相同或者近似的名称、包装、装潢、商标或者标记；……根据有些委员的审议意见和地方、部门的意见，该条规定应当和商标法、1《反不正当竞争法》第五条第（二）项，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。2刘敏学：《关于中华人民共和国反不正当竞争法（草案）的说明》，，2014年12月25日最后访问。3蔡诚：《全国人大法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法（草案）》审议结果的报告》，，2014年12月25日最后访问。产品质量法的规定相衔接，因此，建议将这条修改为：“经营者不得采用下列手段从事市场交易，损害竞争对手：……；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；”（3）、1993年9月1日，全国人大法律委员会主任委员薛驹作出《关于对修改经济合同法的决定（草案）和反不正当竞争法（草案修改稿）修改意见的汇报》4，其中没有涉及“知名商品特有的名称、包装、装潢”。（4）、1993年9月2日，《反不正当竞争法》经审议通过。由立法过程可知，“知名商品的特有名称、包装、装潢”是由全国人大法律委员会在修改《反不正当竞争法》（草案）的过程中提出来的，其修改前的表述为“有关公众知悉的他人特有的商品相同或者近似的名称、包装、装潢、商标或者标记”。具体提出这一概念的创作者已经难以考证。笔者认为，“知名商品的特有名称、包装、装潢”在概念上存在以下问题：一、知名的，是商品，还是特有名称、包装、装潢？按照最高法院的司法解释5：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”；具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。但是，事实上，知名商品，既不符4薛驹：《关于对修改经济合同法的决定（草案）和反不正当竞争法（草案修改稿）修改意见的汇报》，，2014年12月25日最后访问。5《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条。合中文表达习惯，在法理上无法解释，在实践中也无法操作。我们无法泛泛地判断什么是知名电脑，什么是知名服装。只有特定为某一个具体的品牌时，我们才能判断其是否具有一定的知名度，是否为相关公众所知悉。有观点认为，按照最高院的司法解释，“知名商品的特有名称、包装、装潢”有两个构成要件：知名商品和特有名称，知名和特有应当分开认定。因此，知名商品是指在名称、包装、装潢之外的知名商品品牌。例如，假设要认定蒙牛公司的“酸酸乳”为知名商品的特有名称，应当先论证蒙牛牛奶为知名商品，然后论证“酸酸乳”为特有的名称，最后得出结论蒙牛公司的“酸酸乳”是知名商品的特有名称。这种观点我们姑且称之为二元论，其缺点在于造成法律适用上的不公平：假设某企业无其他知名品牌，始终使用“酸酸乳”并具有一定的知名度，其永远得不到保护；反过来，蒙牛公司由于拥有“蒙牛”作为知名品牌，其使用的所有特有名称，不考虑其使用时间、地域和范围，均可以得到保护。这种结果显然是不公平的。因此，知名和特有所指向的对象应当是同一的，并非“知名商品的特有名称、包装、装潢”，而应当是“使用在某商品上的知名的特有名称、包装装潢”。如果要认定“酸酸乳”为知名商品的特有名称，应当先考虑“酸酸乳”是否具有显著性，然后再考虑其是否经过使用具有一定的知名度，最后得出结论。从立法过程中来看，最初的表述“有关公众知悉的他人特有的商品相同或者近似的名称、包装、装潢、商标或者标记”，也表明“知名”和“特有”指向的对象是同一的。二、特有的，是名称，还是区分性标志？按照商标法的基础理论，商标作为区分性标志的一种，指向的是商品来源。商品名称指向的则是商品本身。将商标等区分性标志用作商品名称，其结果将会导致其区分商品来源的功能退化，最终从区分性标志转变成为商品通用名称或描述性标志。将他人商标作为自己的商品名称使用，属于侵犯商标权的行为。6商标权人如果在使用商标的过程中商标与商品名称不作区分，或者坐视他人侵权怠于主张权利，导致商标丧失显著性的，任何均可以向商标局申请撤销该商标。7因此，商标与商品名称由于指向对象不同，在实际使用中应当严格区分，否则或者导致失权，或者构成侵权。《反不正当竞争法》对“知名商品的特有名称”进行保护的目的在于在其知名度范围内保护其区分商品来源的功能，避免造成商品来源混淆，维护正常的市场竞争秩序。但是，正如前面所讨论的，商品名称既然指向的是商品本身，如何能区分商品来源？能够区分商品来源的，是否还应当称之为商品名称？商标用作商品名称，尚且会失权或侵权，为何在《反不正当竞争法》中需要对商品名称进行保护？因此，与其称之为“特有的名称、包装、装潢”，不如称之为“区分商6《商标法实施条例》第七十六条：在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。笔者更赞同修改之前的《商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。修改前的条例规定将此种侵权行为定性为兜底条款中规定其他侵犯商标权的行为，修改后的条例则将此种侵权行为等同于普通的商标侵权行为。笔者认为，将商标用作商品名称，损害的是商标的显著性，与普通商标侵权造成商品来源混淆是完全两种不同的损害。因与本文主题无关，此处不展开讨论。7《商标法》第四十九条第二款，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。该条仅规定注册商标退化成通用名称，未规定注册商标退化成描述性标志等其他情形，应属于立法漏洞。品来源的标志”。所谓“知名商品的特有名称、包装、装潢”，与《商标法》第三十二条8的经过“使用具有一定影响的商标”并无实质不同，其区别主要在于前者是在民事诉讼程序中进行保护，后者是在行政程序中对其进行保护。三、名称、包装、装潢之间的关系“名称、包装、装潢”之间的关系，可以大致对应于文字商标、立体商标和图形商标。存在的问题有两个：一是还有其他商品类型无法涵盖进来，例如经过使用并有一定知名度的未注册声音商标受到侵权，只能援引《反不正当竞争法》的原则条款进行保护，而不能援引“知名商品的特有名称、包装、装潢”条款进行保护；二是，装潢是指商品外表的修饰，将所有的图形商标都称之为“装潢”未必合适，尤其是图形商标在整体商标外表中占比有限的情况下。四、注册商标与知名商品的特有名称、包装、装潢之间的关系以蒙牛公司的“酸酸乳”为例，判断“酸酸乳”是否构成“知名商品特有名称”的过程中，应当考虑“酸酸乳”而并非“蒙牛”商标的知名度。“蒙牛”商标的知名度证明原则上不能用于证明“酸酸乳”的知名度，理由在于并非所有使用“蒙牛”商标的牛奶都使用“酸酸乳”标志。理论上，蒙牛公司使用“蒙牛”商标与使用“酸酸乳”标志之间的关系存在五种可能：重叠、包含、被包含、交叉、无关。如果有证据能够证明二者是重叠关系，即所有使用“蒙牛”商标的牛奶均使用“酸酸乳”标志，所有使用“酸酸乳”标志的牛奶均使用“蒙8《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。牛”商标，那么“蒙牛”商标的知名度可以作为判断“酸酸乳”知名度的考虑因素。理由在于，相关消费者对于商标的认知往往是对于商标权利人在同一商品上使用的多个商标同时形成心理认知。因此，在认定“酸酸乳”知名度的过程中，对于同时使用的“蒙牛”商标知名度的证据，也应当纳入考虑范围。如果有证据能够证明二者是包含、被包含、交叉的关系，“蒙牛”商标的知名度证据也可以在一定程度说明“酸酸乳”的知名度。可见，“知名商品的特有名称、包装、装潢”中的知名度与注册商标的知名度是两个独立的判断过程，仅在同时使用的情形下，后者对前者产生一定的影响。“知名商品的特有名称、包装、装潢”能否包含注册商标，取决于当事人选择的诉讼策略。如果当事人主张的“知名商品的特有名称、包装、装潢”包含注册商标，虽然有利于显著性的判断，但是在知名度的判断过程中，对证据的要求更高，同时获得保护的范围较小。仍以蒙牛公司的“酸酸乳”为例，假设当事人主张的“知名商品的特有名称”为“蒙牛酸酸乳”，那么“蒙牛”具有显著性，“蒙牛酸酸乳”也具有显著性，但是“酸酸乳”的单独使用证据和“蒙牛”的单独使用证据均不能用于证明“蒙牛酸酸乳”的知名度，同时“蒙牛酸酸乳”获得的保护范围显然要小于“酸酸乳”的保护范围9。9例如，“伊利酸酸乳”与“蒙牛酸酸乳”可以判定不近似，但是“伊利酸酸乳”与“酸酸乳”可以判定近似。